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¿Discusión bizantina?

"El poder constituyente no tiene restricciones de tipo jurídico, en su actividad no tiene que coincidir con el Derecho Positivo existente, tal Derecho no existe para el poder constituyente, de esta manera nunca hay lugar a hablar de legalidad del poder constituyuente". La cita, tomada de un brillante opúsculo de reciente aparición, La reforma de la Constitución (Bogotá, 1998), cuyo autor es el promisorio constitucionalista colombiano Humberto Sierra Porto, reitera, una vez más, la añeja tradición de la teoría del poder constituyente, formulada por primera vez por Siéyès el año 1789, y enriquecida desde entonces por una ininterrumpida pléyade de doctrinarios de la política y el Derecho Constitucional. Bienvenido el pórtico para estampar las siguientes puntualizaciones, de indubitable trascendencia, y por ende sin ningún dejo baladí y menos bizantino:

1º El poder constituyente es por su naturaleza originario, un poder extra y supraconstitucional, que pertenece al pueblo como titular de la soberanía. Sus límites son metaconstitucionales (democracia, derechos humanos), nunca constitucionales, dada su jerarquía superior a los "poderes" establecidos, que no pueden colocarle obstáculos a su actuación. Como lo resalta Carl Schmitt: "No es un poder más, coordinado con otros distintos 'poderes' (Legislativo, Ejecutivo y Judicial). Es la base que abarca todos los otros 'poderes' y 'división de poderes'". Sus tres notas definitorias, consustanciales al concepto, son: agenda ilimitada, jerarquía superior a los poderes establecidos y ausencia de control judicial.

2º El llamado poder constituyente constituido o derivado es una manifestación del poder de revisión, al serle previamente fijado el alcance de su actuación: reformar la Constitución vigente o elaborar una nueva Constitución. A diferencia del constituyente originario, no es un poder superior (salvo en su específica misión) a los poderes establecidos, y sus actos están sometidos al control judicial.

3º La asamblea constituyente, institución representativa del poder constituyente del pueblo, es originaria o derivada, en función de los alcances y límites que éste le impone a su actuación. Si es originaria, como realidad política, su fundamento está en la legitimidad; si es derivada, como realidad jurídica, su fundamento está en el principio de legalidad.

4º En el referéndum del domingo 25 de abril, los venezolanos por primera vez en nuestra historia republicana, decidiremos libremente el destino constituyente. Allí aprobaremos una constituyente transformadora (primera pregunta), cuyas limitaciones la fijan las bases (segunda pregunta) en los siguientes aspectos: duración de seis meses, obligación de refrendar la nueva Constitución dentro de los treinta días siguientes a su aprobación y, tal como lo establece la base octava, "los valores y principios de nuestra historia republicana, así como el cumplimiento de los tratados internacionales, acuerdos y compromisos válidamente suscritos por la República, el carácter progresivo de los derechos fundamentales del hombre y las garantías democráticas dentro del más absoluto respeto de los compromisos asumidos".

La CSJ cierto que ordenó al CNE (decisión del pasado 13 de abril) suprimir de la base octava la frase "como poder originario que recoge la soberanía popular", pero a su vez no le ordenó la elaboración de una nueva base o pregunta, donde se explicitara claramente la pretendida opción derivada, la cual debió expresarse, palabras más, palabras menos, en los siguientes términos: "La asamblea constituyente tiene por único objeto dictar una nueva Constitución".

5º En conclusión corresponderá a la propia asamblea constituyente, una vez instalada, decidir sobre los alcances y límites de sus poderes, y por ende su naturaleza originaria o derivada. Cabe entonces imaginar tres escenarios: 1º) Se proclama originaria, y decide realizar, mientras sesiona, modificaciones estructurales o funcionales sobre los poderes constituidos. A título de ejemplo, revocarle el mandato al Congreso, designar una nueva CSJ o solicitar al Presidente que le rinda directamente cuentas de su actuación; 2º) Se dedica exclusivamente a redactar una nueva Constitución, cuyas transformaciones institucionales (elección de un nuevo Congreso, designación de una nueva CSJ, etcétera) se inicia sólo una vez sea refrendada por el pueblo la Constitución y; 3º) Redacta una nueva Constitucion, sin afectar el funcionamiento de los poderes constituidos, que culminan sus funciones al finalizar el plazo para el cual fueron elegidos.

6º Por último, dos precisiones: primero, las constituyentes originarias no suponen ineluctablemente, aunque es el caso más frecuente, el rompimiento constitucional que implica las revoluciones y los golpes de Estado. El caso reciente de Colombia lo revela: una constituyente originaria sin rompimiento del hilo constitucional; y segundo, no necesariamente las decisiones constituyentes producen vacíos jurídicos y suspensión del Estado de derecho. Todo depende de la prudencia e inteligencia de sus actuaciones. A fin de cuentas, las constituyentes llenan los reales vacíos de un sistema institucional en crisis, erosionado en su credibilidad y fuertemente desligitimado. ¿Acaso esa no es la lamentable situación que experimenta hoy nuestra querida Venezuela?

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