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Papel de trabajo confidencial * Primera versión. 23 de enero, 1999 I Los fundamentos legales del Decreto
... en relación a la facultad que le confiere el artículo 181 de la Ley Orgánica del Sufragio y Participación Política:
Sobre este asunto no hay nada mas que decir, pero si es necesario hacer una observación: Estas sentencia hacen que la Asamblea Constituyente sea de jure . Ello tiene consecuencias a ser analizadas en el siguiente punto. Por lo pronto, la estructura del Decreto debe ser la siguiente: Hugo Chávez Frías En ejercicio de la atribución que le confiere el numeral 22 del Artículo 190 de la Constitución y el artículo 181 de la Ley Orgánica del Sufragio y Participación política, Considerando: Considerando: etc En Consejo de Ministros. Decreta Articulo 1 etc... Su contenido es materia de este papel de trabajo II Consideraciones acerca de las consecuencias legales y políticas de la atipicidad de una Asamblea Constituyente de jure hoy posible gracias a las decisiones de la
Hugo Chávez puede jurar sin ninguna reserva, respetar y defender la Constitución bajo la cual fue elegido, hasta que esta sea derogada por la nueva Constitución, la cual, redactada por una Asamblea Constituyente libremente elegida en paz, será aprobada por el pueblo soberano en un referéndum. Confieso que hasta ahora, yo estaba preso de la mentalidad de una Constituyente de facto, emanada de un acto de fuerza. Hoy, gracias a la que la interpretación de la Corte ha coincidido con nuestros raciocinios, este no es el caso ni va a serlo. Pero una Asamblea de jure tiene implicaciones acaso mas serias que una de facto. Tenemos que adaptar nuestra mentalidad a esta nueva realidad. Repito: la necesidad de un conflicto de poderes que yo veía inevitable ha sido evitada. Así hubiera sido si la Corte no decide como lo hizo. Pero lo hizo. El peligro ha sido cancelado. Pero ello abre nuevos problemas que presento a la consideración de la Comisión en este papel de trabajo. Veamos: En primer lugar, la convocatoria, la elección, la instalación y todo el trabajo de la Asamblea Constituyente, puede hacerse y debe hacerse dentro del marco de la normativa legal y constitucional bajo la cual ella será elegida. En segundo lugar, la Constitución de 1961 tendrá en plena vigencia mientras la Asamblea delibera, confecciona y aprueba una nueva Constitución. Sin duda, la derogará en los términos que ella misma establezca, con las disposiciones transitorias que sean necesarias para ello pero solo después que sea aprobada por referéndum.. Hasta ese momento, todo seguirá igual. Ahora bien, para la redacción de una Constitución, la Asamblea Constituyente no tendrá otra limitación que las explícitas o implícitas en las preguntas del referéndum consultivo de su convocatoria . De allí la enorme importancia de este asunto para el cual tenemos escasos días, pues esta es la materia principalísima del Decreto. La otra limitación de la Constituyente, es la que se deriva de los derechos inmanentes a la persona humana. Opino que esto debe ser explícito en el Decreto y en el texto de consulta referéndum, detallado mas adelante. Una consecuencia de lo anterior es que no se puede seguir diciendo que una Asamblea Constituyente lo puede todo. No lo puede. No puede disolver al Congreso, ni modificar los poderes públicos, ni derogar, modificar y hacer leyes ni reemplazar al Presidente de la República. Preso de la mentalidad de la Constituyente de facto, que yo pensaba inevitable, pensaba así hasta hace poco. Después de la sentencia de la Corte, he llegado a la conclusión que ello no es cierto. Una Asamblea Constituyente, elegida en la forma que va a serlo, no puede hacer otra cosa que redactar una Constitución. Nada más y nada menos. Para hacer la Constitución es omnipotente. Para todo lo demás es impotente. No puede, modificar la Constitución o las leyes vigentes, así lo disponga la Constitución que ella prepara pues esta solo entrara en vigencia cuando sea aprobada por el pueblo soberano mediante referéndum. y entonces ya la Asamblea Constituyente se habrá extinguido como tal al haber agotado su mandato. Lo contrario sería sostener el absurdo de una Asamblea Constituyente innecesariamente usurpadora. Mientras redacta la nueva Constitución, la Asamblea no es mas que su cuerpo redactor. Nada mas. Los poderes constituidos, el Congreso, el Poder Judicial y el gobierno de la República, seguirán dentro del marco del ordenamiento constitucional y legal del cual nació la elección de la Asamblea Constituyente. El «hecho revolucionario» (que yo pensaba se habría de producir antes), solo se va a producir cuando el pueblo soberano apruebe la nueva Constitución con un referéndum. Si esa Constitución dispone (como es de esperar) la renovación y legitimación de los poderes públicos, mediante elecciones, así se hará. En ese momento de nada valdrá el argumento de «derechos adquiridos» de congresantes elegidos por un periodo «fijo» Ante el omnipotente poder de una Constitución producida por el poder constituyente, no hay derechos adquiridos. ¡No hay nada!. Pero ello solo puede producirse después de que se haya aprobado por referendum la nueva Constitución bajo la cual podrá y deberá hacerse lo que ella manda. Todo lo que se pretenda hacer antes seria una usurpación subversiva. En suma, la Asamblea Constituyente no puede hacer nada en contra de la Constitución de 1961, salvo redactar una nueva. La Constitución de 1961 seguirá en vigencia hasta el momento que sea derogada por la nueva Constitución y solo cuando esta sea aprobada por el pueblo. Después de la sentencia de la Corte, nuestra tarea inmediata y urgente, es concentrar toda nuestra atención en la Ley del Sufragio. Esta Leyfue la que creó la institución del referéndum consultivo. Sobre su ahora famoso articulo 181 hemos venido sustentando nuestra tesis. Esta ha sido objeto de una interpretación de la Corte Suprema de Justicia enteramente favorable a nuestra tesis, y destructora de las de quienes se oponían.. Prima facie esto tiene enormes consecuencias. La Asamblea Constituyente, en su tarea de hacer una nueva Constitución, solo puede estar limitada por la primacía de los derechos humanos los cuales opino deben hacerse explícitos en la parte motiva, y justificativa de la consulta. En la pregunta del referéndum se deben introducir lo que serán los únicos términos permisibles de un mandato constituyente, y lo que es vital: los principios fundamentales de su modo de elección y el plazo que se le dará a la Asamblea para que redacte la nueva Constitución. A la luz de las decisiones de la Corte, un error pensar que la elección e instalación de la Asamblea Constituyente se equipara a un hecho subversivo del ordenamiento jurídico creador de un gobierno de facto. que se legitime ex post facto por una Asamblea Constituyente. Solo en ese caso una Asamblea emanada de un hecho de fuerza sí tendría todos los derechos inherentes al poder constituyente primario. Pero la Asamblea Constituyente que va a ser creada no es ni puede ser tenida como legitimadora de un gobierno de facto. Será un cuerpo de jure emanado de un acto plebiscitado que será convocado y elegido de acuerdo a la Constitución y Ley del Sufragio, sin otro propósito, ni más poder, que el de hacer una Constitución que debe ser sometida al soberano para su aprobación. Se podría pensar que la única excepción implícita a la naturaleza de una Asamblea Constituyente así formada, sería la proscripción de una enmienda o una reforma emprendida según lo pauta el Titulo X de la Constitución. Después de pensarlo bien opino que no es así. El Congreso actual podría enmendar o reformar la Constitución, así sepa que esta va a ser derogada en breve plazo, si se quiere embarcar en un ejercicio de futilidad. Solo en el caso de que el Congreso inicia una enmienda o reforma que tenga como propósito perturbar, entorpecer o impedir la elección o el funcionamiento de la Asamblea Constituyente, se colocaría en un supuesto de conflicto subversivo, con todas las consecuencias que ello puede tener para quienes así procedan. Hoy esto es muy poco probable y no vale la pena especular acerca de ello pues ni siquiera tienen la mayoría requerida para ello. ¡ Hoy, todos son constituyentistas fervorosos y están viendo a ver como se montan en el carro de la historia que los puede dejar atrás si no se avispan!. Por ello opino que todo puede y debe seguir como lo manda el ordenamiento vigente y nada hay que reformar. Y el que se meta a reformista, después de la decisión de la Corte, será un subversivo. Tenemos que concentrar toda nuestra atención en el hecho de que esta Ley obliga al convocante Presidente Hugo Chávez, a la formalicen de una pregunta en forma clara y precisa, «en los términos exactos del objeto de la consulta», de tal manera que pueda contestarse con un «si» o un «no». La Ley manda al convocante Presidente Hugo Chávez que haga una «exposición breve de los motivos acerca de la justificación y propósito de la consulta» . Aquí esta el corazón de todo lo que queremos hacer. Aquí. En suma, lo que tenemos por delante es acertar en la pregunta que se debe hacer en el referéndum consultivo y las breves explicaciones que justifican la consulta, y señalan su propósito. Como esto debe hacerse con estricto respeto a lo que pauta la Ley del Sufragio paso al siguiente punto, después de haber dejado fijado mi criterio sobre la materia. III Examen preliminar de la Ley Orgánica del Sufragio y Participación Política en relación al referéndum Constituyente y a la elección de la Asamblea Constituyente Cuestión previa: La Ley Orgánica del Sufragio y Participación política (en lo sucesivo LOSPP) es el instrumento legal fundamental del referéndum. No lo es para la elección de la Constituyente. Esta distinción conceptual hay que tenerla muy clara.. El CNE no tiene facultad legal alguna, ni competencia. para organizar la elección del poder constituyente. Este es un punto cardinal y mi convicción en esta materia es firme: el referéndum puede y debe ser organizado por el CNE de acuerdo a la LOSPP. La elección de la Asamblea Constituyente no. La potestad de organizarla debe ser producto del referéndum. Este asunto será visto con mas detalle mas adelante. Por ahora veamos especifica y concretamente la cuestión del referéndum En relación al referendo , hay cinco puntos que estimo deben ser vistos con detenimiento por la Comisión:
IV La organización del referendo y la elección de los miembros de la Asamblea Constituyente
«Artículo 49 El Consejo Nacional Electoral es el órgano superior de la administración electoral, tiene carácter permanente, su sede es la capital de la República y tiene jurisdicción en todo el territorio nacional. Tiene a su cargo la dirección, organización y supervisión de los procesos electorales y referendos contemplados en esta Ley» Si bien es cierto que la organización del referendo es competencia del CNE y ello esta regulado por la LOSPP, no hay Ley que diga como debe hacerse la elección de los miembros de una Asamblea Constituyente ni que esas elecciones tienen que ser organizadas por el CNE o sujetarse a la Ley del Sufragio la cual ciertamente no prevé esta situación. Esta es una cuestión clave y decisiva, de la mayor importancia y trascendencia que debe ser resuelta por el Presidente Chávez antes del 15 de febrero. . Mi opinión al respecto es que la organización de las elecciones para constituir una Asamblea Constituyente debe ser materia del Decreto del Presidente Chávez del 15 de febrero de 1999. Me explico: No podemos permitir que por «analogía» se aplique la Ley del Sufragio para elegir la Constituyente y menos que el Congreso -poder constituido- apruebe una Ley especial para la elección de un poder constituyente que lo va a disolver . Con eso corremos el riesgo de ganar la batalla y perder la guerra. Lo racional seria esperar la respuesta del referéndum y luego decretar la forma como se van a elegir los miembros de la Constituyente. Eso es lo racional pero no es lo mas conveniente. Podemos introducir en el decreto convocando al referéndum disposiciones condicionadas a que la respuesta al referéndum sea afirmativa. Ello esta en estrecha relación con la pregunta clave del referéndum en la cual, como explico mas abajo, se pueden y se deben introducir los principios fundamentales de la elección de los constituyentes. La condición a la cual estará sujeta la parte del Decreto relativa a la elección de los constituyentes estará explícita en la pregunta del referéndum Esto requiere una decisión definitiva del Presidente Chávez acerca de las cuestiones claves de la elección de los Constituyentes en tiempo útil para que el Decreto de Angostura sea lo que debe ser. Quiero enfatizar esto. En el acierto o desacierto de esto Hugo Chávez y quienes lo acompañamos, nos jugamos la posibilidad de poder o no poder hacer lo que debe ser la obra maestra del proceso constituyente: lograr la pluralidad de un cuerpo constituyente verdaderamente representativo del país, que sea capaz de hacer la Constitución que logre acertar con una estructura de convivencia política que no haga de la democracia una burla sino una realidad. Dicho esto, no podemos ignorar ni olvidar la tormentosa historia de la conformación de las autoridades del actual Consejo Nacional Electoral la amenaza que sobre algunos de sus integrantes pesa y la precariedad de su mandato. La estabilidad, seguridad y certeza jurídica de los miembros del Consejo Nacional Electoral son indispensables para el cumplimiento de su misión si es que se les va a encargar la celebración de la elección de los Constituyentes.. Si no habrá que pensar que el Decreto debe crear un cuerpo ad-hoc para las elecciones constituyentes. Este es un problema que requiere atención cuidadosa y decisión inmediata. No podemos permitir en forma alguna que la LOSPP se aplique por analogía a la elección de los constituyentes. Esa ley es el mayor disparate operativo y funcional concebible. De haberse intentado hacer las elecciones del '98 con las modalidades procedimientos, lapsos y medios que la Ley estableció, estas no se habrían realizado. A eso se le añade lo que sucedió después de que fuera aprobada. Recuerdo: La Ley del Sufragio aprobada por el Congreso el 13 de diciembre de 1997 y promulgada el 30 de diciembre por el Presidente Rafael Caldera fue reformada el 13 de marzo de 1998 para separar con intención fraudulenta las elecciones. En esa reforma se introdujeron una serie de medidas «transitorias» que le dieron al CNE poder para pasar por encima de lapsos, requisitos etc que de haber sido enforzados habrían producido un caos. Esas disposiciones «transitorias» solo fueron validas para las elecciones de 1998. Para las de 1999 están vigentes. No podemos permitir que esta Ley se aplique a la elección constituyente, pero no podemos impedir que lo sea para el referendo. Lo que hay que dilucidar es si a los referenda se les aplica el mismo procedimiento que las elecciones. Parece que no. Por lo pronto veamos los precedentes de lo que el Congreso que termina hoy (¡albricias!) reformo «transitoriamente» para las elecciones de 1998:
A esto se le añaden algunas cuestiones manifiestamente ilegales o inconvenientes para el proceso constituyente, que están vigentes en la LOSPP y que tenemos que evitar a toda costa que contaminen la elección de los Constituyentes:. Estas son algunas:
V La cuestión del reglamento de referendos
La LOSPP establece en su articulo 49 la independencia del CNE:
La ley manda al CNE a publicar en la Gaceta Electoral los Reglamentos de Elecciones y de Referendos, y le señala el plazo de seis meses al Reglamento de elecciones no así al Reglamento de Referendos, para lo cual no hay plazo. Entiendo que el CNE esta elaborando el Reglamento de Referendos y que el Dr. Rachadell o el Dr. Misrahi esta encargado de ello (así me lo informó Juvencio Pulgar) . No se puede pasar por alto su importancia y la conveniencia de que ese Reglamento contemple específicamente el referendo de consulta para convocar a una Asamblea Constituyente y que nosotros tengamos parte oficial u oficiosa en ello. Sugiero se nombre de inmediato una subcomisión que establezca contacto discreto pero firme con el CNE para: primero acelerar este asunto, cuya demora puede perjudicar el calendario que el Presidente Chávez desea para este asunto y, segundo para vigilar que este reglamento en sintonía con nuestro propósito y no sea fuente de problemas y perturbaciones. VI Examen del artículo 182 de la LOSPP El Artículo 182 de la LOSPP dice así: «Art. 182. La convocatoria de los referendos, deberá contener los siguientes requisitos:
La Ley habla de «la» pregunta en singular lo cual puede y (quizás) debe ser forzosamente interpretado como la obligación de formular una sola pregunta.. No he tenido acceso a los raciocinios que los redactores de la Ley puedan haber producido para explicar esto. No creo que nadie estuviera pensando en un referéndum de la magnitud del que se trata. En todo caso parece lógico pensar que si un referéndum tiene varias preguntas ello crearía el problema de como debe interpretarse un voto que diga «si» a una pregunta y «no» a otra La Ley no parece querer que esa situación se presente, la evita y por eso y habla de « Formalicen de la pregunta en forma clara y precisa, en los términos exactos en que será objeto de la consulta, de tal manera que pueda contestarse con un «si» o un «no» No parece razonable que el legislador pensara que a unas preguntas se pudiera decir «s» y a otras «no» pues la naturaleza dilemática de la cuestión planteada no ofrece alternativa: es si o es no. La conclusión que yo saco de esto es que debe ser una sola pregunta. Ello obliga a un muy especial esfuerzo de claridad y concisión., para lo cual es indispensable que el Presidente Chávez fije lo que son los puntos sustantivos de la pregunta, la justificación y el propósito de la consulta. VII Materias sustantivas de la pregunta;
Preveo que el único caso en el cual esta contradicción será evidente, e inevitable, será si el pueblo responde afirmativamente a la proposición que la elección sea en forma personal, nominal, por distritos electorales, lo cual es ser necesariamente excluyente del llamado «principio de representación proporcional de las minorías» contenido en el art. 113 de la Constitución. Por todo lo dicho, concluyo que la tarea fundamental y urgente de la comisión es
Decididas las cuestiones sustantivas que deben insertarse en la consulta, se debe pasar a la redacción final del Decreto. Jorge Olavarría
De Jorge Olavarría: Decreto presidencial de convocatoria a Asamblea Constituyente |
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