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Hans Leu

Algunos comentarios en torno a la Convencion Interamericana contra la Corrupcion

ntre el 27 y el 29 de marzo de 1996 se celebró en Caracas la Conferencia especializada, convocada por la Organización de Estados Americanos, con miras al análisis de un proyecto de convención contra la corrupción. La conferencia concluyó con la firma , por los representantes de veintiún Estados miembros de la Organización Regional, del instrumento jurídico -internacional objeto de los presentes comentarios, firma que constituye también culminación de los esfuerzos desplegados por Venezuela, notablemente por su Presidente, Doctor Rafael Caldera, que en la "Cumbre de las Américas" (Miami, diciembre de 1995) había abogado por la formalización de un compromiso regional orientado hacia el combate y la sanción de la corrupción.
1.- La Convención Interamericana contra la Corrupción (referida de ahora en adelante como la Convención) obedece al convencimiento de los Estados firmantes de que la corrupción en el ejercicio de la función pública (según el artículo I de la Convención, "toda actividad temporal o permanente, remunerada u honoraria, realizada por la persona natural en nombre del Estado o al servicio del Estado o de sus entidades, en cualquiera de sus niveles jerárquicos")- es este al tipo de corrupción al que se refiere- daña importantemente lo que , en términos genéricos puede llamarse el tejido socio-político de Estado, en su más amplio sentido; de que su combate los fortalece ( muy notablemente las instituciones democráticas); de que la naturaleza misma de la corrupción - y su exitoso combate- requieren de esfuerzos de cooperación entre los Estados para que éstos, efectivamente, puedan erradicar la impunidad, acción coordinada que es también necesaria por cuanto la corrupción "... tiene, en algunos casos, trascendencia internacional" (Preámbulo de la Convención).

Tal convencimiento ha conducido a los Estados firmantes de la Convención a manifestar su decisión de "...hacer todos los esfuerzos para prevenir, detectar, sancionar y erradicar la corrupción en el ejercicio de las funciones públicas..." , fina al cual han suscrito el articulado de la Convención que a continuación se comenta esquemáticamente.

2. El Artículo II de la Convención especifica entre sus Propósitos, los de "promover y fortalecer el desarrollo por cada uno de los Estados Partes, de los mecanismos necesarios para prevenir, detectar, sancionar y erradicar la corrupción; y promover, facilitar y regular la cooperación entre los Estados Partes a fin de asegurar la eficacia de las medidas y acciones para prevenir, detectar, sancionar y erradicar los actos de corrupción en el ejercicio de las funciones públicas y los actos de corrupción específicamente vinculados a tal ejercicio".

A objeto de lograr los Propósitos de la presente Convención, los Estados Partes de la misma, conforme al artículo III "...convienen en considerar la aplicabilidad de medidas, dentro de sus propios sistemas institucionales, destinadas a crear, mantener y fortalecer "un estado de cosas de diversa naturaleza que o impida que surja el fenómeno de la corrupción o permita su eficaz combate a nivel interno.

El artículo V de la Convención establece para los Estados Partes de la Convención, la obligación de ejercer su jurisdicción respecto de los actos de corrupción y, de manera indirecta, el compromiso de tipificar los actos de corrupción como delitos. Este compromiso, los Estados Partes de la Convención lo asumen expresamente en conformidad con el artículo VII de la misma, artículo que establece: "Los Estados Partes que aún no lo hayan hecho, adoptarán las medidas legislativas o de otro carácter que sean necesarias para tipificar en su derecho interno los actos de corrupción descritos (en la Convención) para facilitar la cooperación entre ellos, en los términos de la presente Convención".

La aludida descripción de los actos de corrupción la suministra el artículo VI de la Convención, artículo que, por otra parte, abre un espacio, "...de mutuo acuerdo entre dos o más Estados Partes", de aplicar la Convención " a cualquier acto de corrupción, no contemplado en la Convención " que entre ellos se haya establecido como tal (ordinal 2).

El artículo VIII de la Convención define el llamado "soborno transnacional", obligando a los Estados Partes "con sujeción a su Constitución y a los principios fundamentales de su ordenamiento jurídico" a prohibirlo y a sancionarlo, señalando, aunque de manera no explícita, la conveniencia de que tal soborno transnacional sea tipificado, dentro del derecho interno de los Estados Partes, como delito.

El artículo IX de la Convención describe el acto de corrupción consistente en el enriquecimiento ilícito (de un funcionario público) y, al igual que con respecto al soborno transnacional, establece que tal acto, en los Estados donde conforme a su derecho interno, esté tipificado como delito, será considerado para los efectos de la presente Convención, un acto de corrupción al tiempo que señala, aunque de manera no explícita, la conveniencia de que tal enriquecimiento ilícito sea tipificado , dentro del derecho interno de los Estados Partes, como delito.

El artículo XII de la Convención desvincula los actos de corrupción de la necesidad de producir "perjuicio patrimonial al Estado", "para la aplicación de esta Convención", y el artículo XIII trata de regular la incidencia de los actos de corrupción, una vez tipificados como delitos, en la extradición, esto es, la entrega, por un Estado a otro Estado, siguiéndose ciertas formalidades en el procedimiento, "...que la solicite---a las personas requeridas judicialmente para procesarlas, así como las procesadas, las declaradas culpables o las condenadas a cumplir una pena de privación de libertad" (Convención Interamericana sobre Extradición firmada en 1982, artículo primero).

El artículo XIV de la Convención compromete a los Estados Partes a la más amplia asistencia y cooperación a la investigación o el juzgamiento de los actos de corrupción descritos en la Convención, y el artículo XV obliga a ellos, con sujeción a la normativa jurídica que los vincula, a prestarse "...mutuamente la más amplia asistencia posible en la identificación, el rastreo, la inmovilización la confiscación y el decomiso de bienes obtenidos o derivados de la comisión de los delitos tipificados de conformidad con la presente Convención, de los bienes utilizados en dicha comisión o del producto de dichos bienes.".

De acuerdo al artículo XVI de la Convención, "El Estado Parte requerido no podrá negarse a proporcionar la asistencia solicitada por el Estado Parte requeriente amparándose en el secreto bancario", obligación asumida por el Estado requerido que la cumplirá, sin embargo, y evidentemente, "... de conformidad con su derecho interno, sus disposiciones de procedimiento o con los acuerdos bilaterales o multilaterales que lo vinculen con el Estado requeriente".

El artículo XVII de la Convención mitiga la posibilidad de que los actos de corrupción en los términos de la Convención, queden identificados como delitos políticos o delitos comunes conexos con éstos, pues establece que "A los fines previstos en los artículos XIII, XIV, XV y XVI de la presente Convención, el hecho de que los bienes obtenidos o derivados de un acto de corrupción hubiesen sido destinados a fines políticos o el hecho de que se alegue que un acto de corrupción ha sido cometido por motivaciones o con finalidades políticas, no bastarán por sí solos para considerar dicho acto como un delito político o un delito común conexo con un delito político.".

El artículo XIX de la Convención ratifica el principio de la irretroactividad de la ley penal pero excluye que tal principio se haga extensivo a la cooperación procesal internacional entre los Estados Partes frente al presunto acto de corrupción que hubiese sido cometido con anterioridad a la entrada en vigor de la presente Convención.

La Convención reviste interés múltiple. Los presentes comentarios, dada su naturaleza, apenas pueden llamar la atención sobre algunos de los aspectos que motivan el interés asignado a la Convención. Son, en el orden señalado, los siguientes:

3.1.E
l interés político de la Convención que, al igual que el interés socio-cultural que la misma reviste, sólo puede ser enunciado aquí. Reside, este interés, de un lado, en el hecho de que los Estados Partes de la Convención hayan identificado la corrupción en el ejercicio de las funciones públicas como supuesto de grave inestabilidad y de peligro para la democracia representativa y por extensión, de la estabilidad, de la paz y del desarrollo de la región. Reside, del otro lado, y ante el trasfondo de la entidad, por ellos asignada, al fenómeno de la corrupción en el ejercicio de las funciones públicas, así como en el esfuerzo pronta y exitosamente desplegado por concertar acciones de cooperación que, esencialmente, se concretarían a nivel técnico y a nivel jurídico y, notablemente, en lo que se refiere a este último, en la legislación interna de los Estados Partes de la Convención. Una especulación en torno a la misma eficacia de la Convención no constituye objeto de los presentes comentarios; no obstante, parece razonable, que quien analice esta ulterior eficacia, repare en la reiterada remisión, que hace la Convención, al derecho y procedimiento interno, de los Estados Partes, la circunstancia de que éstos pueden estar impedidos jurídicamente para seguir toda la orientación pautada por la Convención y, esencialmente en el hecho, y sería éste el aspecto socio-cultural apuntado de que la misma naturaleza de la corrupción en el ejercicio de la función pública reduce el grado de efectividad que puede tenga la Convención para el combate de aquella.
El interés socio-cultural de la Convención estriba , por otra parte, en la circunstancia de que su misma aprobación evidencia la alarmante dimensión alcanzada por la corrupción en el ejercicio de las funciones públicas.
3.2.
El interés jurídico de la Convención reside, entre otros, en los siguientes aspectos:
3.2.1 La Convención describe los actos de corrupción en el ejercicio de la función pública (los Estados Partes tipificarán en base a tal descripción, los actos respectivos). Además, eventualmente, del soborno transnacional y del enriquecimiento ilícito, son, según la Convención, actos de corrupción en el ejercicio de la función pública:
a) El requerimiento o la aceptación, directa o indirectamente, por un funcionario público o una persona que ejerza funciones públicas, de cualquier objeto de valor pecuniario y otros beneficios como dádivas, favores, promesas o ventajas para sí mismo o para otra persona o entidad, a cambio de la realización y omisión de cualquier acto en el ejercicio de sus funciones públicas;
b) El ofrecimiento o el otorgamiento, directa o indirectamente, a un funcionario público o a una persona que ejerza funciones públicas, de cualquier objeto de valor pecuniario y otros beneficios como dádivas favores, promesas o ventajas para ese funcionario público o para otra persona o entidad, a cambio de la realización u omisión de cualquier acto den el ejercicio de sus funciones públicas;
c) La realización por parte de un funcionario público o una persona que ejerza funcione públicas de cualquier acto u omisión en el ejercicio de sus funciones, con el fin de obtener ilícitamente beneficios para sí mismo o para un tercero;
d) El aprovechamiento doloso u ocultación de bienes provenientes de cualesquiera de los actos a los que se refiere el presente artículo; y
e) La participación como autor, coautor, instigador , cómplice, encubridor o en cualquier otra forma en la comisión, tentativa de comisión, asociación, o confabulación para la comisión de cualquiera de los actos a los que se refiere el presente artículo.

Los actos de corrupción, en notable medida ya tipificados como delitos por el orden jurídico venezolano (Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público, 1982) promulgada también en atención a la "gravedad y extensión de la corrupción administrativa...con el trasfondo de la seria lesión al patrimonio público..." para que tuviesen "... las autoridades competentes un punto de apoyo más firme, enérgico y eficaz para enfrentar tan grave problema", en las palabras de Alberto Arteaga Sánchez - Los delitos contra la Cosa Pública en la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público- 1983), una vez establecido el carácter punible de la conducta respectiva por el derecho interno, pueden ser calificados, en virtud de su descripción en el documento jurídico internacional aquí comentado y de la cooperación interestatal que éste contempla, como integrantes de los llamados delicta iuris gentium. Se trata de "hechos punibles que, aunque establecidos como tales por los ordenes jurídicos nacionales... afectan los intereses del conjunto de los Estados, delitos que, según el caso, violan intereses directamente vinculados con las esferas en las que los Estados despliegan sus actividades (la emisión de monedas por ejemplo) o delitos, según el caso , que violan bienes jurídicos tutelados por los Estados en favor de sus nacionales, tutela que el conjunto de Estados estima procedente porque estos bienes son expuestos al peligro en virtud de determinadas conductas (el tráfico de estupefacientes por ejemplo). Las Convenciones Internacionales celebradas con respecto a tales delitos, persiguen, justamente, la formalización de la solidaridad internacional, solidaridad que puede manifestarse bien en la concreticen de medidas de cooperación internacional, para combatir un delito específico ( éste sería el caso de la Convención comentada) bien en el establecimiento de determinados criterios de enriquecimiento y/o modificación de los principios de aplicación del derecho penal nacional, siendo así que todas ellas, en todo caso, evidencian el elemento ético también presente en el Derecho Internacional Público, elemento ético que no es otro que, en las palabras de Friedrich Berber, "la garantía del cumplimiento del derecho" (Hans-Joachim, Leu, Introducción al Derecho Internacional Penal, 1982). De todos modos es obvio que el fenómeno de la corrupción en el ejercicio de las funciones públicas reviste naturaleza extraordinariamente disímil de otros delitos integrantes de los delicta iuris gentium - tendencia de evolución del Derecho Internacional Público Contemporáneo, que amerita reflexión- tales como, además de los ya aludidos delitos de falsificación de moneda y tráfico de estupefacientes, el comercio de publicaciones obscenas y la trata de personas y la explotación de la prostitución ajena.
3.2.2
La Convención señala que "cada uno de los delitos a los que se aplica el presente artículo (los delitos tipificados por los Estados Partes de conformidad con la Convención) se considerará incluido entre los delitos que den lugar a extradición en todo tratado de extradición vigente entre los Estados" y que "los Estados Partes se comprometen a incluir tales delitos como casos de extradición en todo tratado de extradición que concierten entre sí (artículo XIII, ordinal 2).
Pese a una impresión inicial, en el sentido de que este texto de la Convención facilitará la entrega de personas requeridas por corrupción en el ejercicio de la función pública, y pese a que el mismo artículo XIII (ordinal 3þ) establece que "si un Estado Parte que supedita la extradición a la existencia de un tratado recibe una solicitud de extradición de otro Estado Parte, con el que no lo vincula ningún tratado de extradición, podrá considerar la presente Convención como la base jurídica de la extradición respecto de los delitos a los que se aplica el presente artículo" y que "los Estados Partes que no supediten la extradición a la existencia de un tratado reconocerá los delitos a los que se aplica el presente artículo como caso de extradición entre ellos" (ordinal 4), hay que recordar que los Estados, por regla general, si supeditan la extradición a un tratado, y que, en general, consideran la materia de extradición como particularmente representativa del ejercicio de los atributos de soberanía, razones que hacen dudar que el artículo XIII de la Convención tenga fácil aplicación. Recuérdese, y para subrayar el señalamiento hecho, la escasa resonancia que ha tenido, en lo que se refiere a su ratificación , la Convención Interamericana sobre extradición ( a pesar de que en buena medida ratifica criterios tradicionalmente sostenidos por los Estados en esta materia), y la prohibición de extraditar a los nacionales, establecida por el derecho interno de determinados Estados.
3.2.3.
El artículo XVII de la Convención ("Naturaleza del Acto") parece sugerir que la Convención limita, de alguna forma, el derecho de asilo, trátese del asilo territorial, trátese del asilo diplomático, por estrechar, al parecer, los límites conceptuales del delito político o del delito común conexo con un delito político. La misma redacción del artículo de la referencia permite tal parecer ("...no bastarán por sí solos para considerar..."), pero no obliga a sostener este parecer. En todo caso, el hecho de que los Estados concedan el asilo territorial "...en el ejercicio de su soberanía..." (Declaración sobre Asilo Territorial adoptada por la Asamblea General de la ONU en 1967), siendo innecesario aclarar aquí el amplio espacio de discrecionalidad que comprende la soberanía estatal, y el hecho de que "corresponda al Estado asilante la calificación de la naturaleza del delito de los motivos de la persecución" (Convención sobre Asilo Diplomático, Caracas, 1954) no autorizan se vea en la Convención cambios importantes con relación al derecho de asilo.

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