Les Clercs Peuvent-ils se Taire? [¿Pueden permanecer callados los letrados?] es el título de las reflexiones de Alexandre Kiss , director de investigación en el Centro Nacional de la Investigación Científica [Francia], profesor en la Universidad Robert Schuman de Strasbourg y Vicepresidente del Instituto Internacional de los Derechos del Hombre.

El planteamiento de Kiss nos abre una perspectiva distinta ante el papel que están obligados a desempeñar, frente a los problemas de la realidad de nuestro siglo, quienes han tenido la suerte de recibir una educación superior, quienes han sido preparados para la ciencia y la investigación en todos sus campos. Comienza diciéndonos que Thomas Buergenthal es uno de esos seres favorecidos por una formación universitaria, profesional, y por un constante aprendizaje en el curso de su vida que ha sabido asumir la responsabilidad de mantener una visión lúcida sobre su época aportando sus testimonios valiosos bajo un enfoque científico de la realidad.

En sus reflexiones, el profesor Kiss, parte de la premisa de que los universitarios, a quien él distingue como letrados, están llamados, casi como si fuese una vocación, a comprender y explicar el mundo, e incluso el universo, desde las disciplinas más diversas y, por tanto están obligados a formular las interrogantes más esenciales. Kiss puntualiza que los letrados o pensadores de hoy en día no son profetas, pero que el papel que deben jugar es de suma importancia frente al desfase existente entre quienes toman decisiones esenciales en el campo político o en el económico y quienes han tenido una verdadera formación científica universitaria y por largo tiempo fueron considerados como "seres perdidos en las nubes de sus teorías". Ese desfase es evidente cuando se observa que los dirigentes viven muy frecuentemente arraigados al pasado, basándose en análisis que ya no tienen vigencia, mientras que los universitarios e investigadores tienen mayor posibilidad de acercarse a la realidad "gracias a la independencia de espíritu que les permiten la Universidad y la investigación". En cierto modo, las reflexiones de Kiss son un llamado a que ese acercamiento se vuelva un verdadero encuentro entre el hombre, la naturaleza y el devenir de los acontecimientos y retos sociales.

Como objetivo de las reflexiones, se plantea presentar un conjunto de cuestiones —lo que los angloparlantes llaman "issues"— que inciden en la vida de nuestro planeta. Esas cuestiones forman parte de la unificación y diversidad del mundo bajo el impulso irresistible de la información. Con el acceso inmediato, mediante todos los medios de comunicación posibles, a la información, se ha generado una especie de "vivencia colectiva" para gran parte del mundo.

Una de esas cuestiones es el papel que juega el Estado cuando vienen ocurriendo cambios fundamentales en las estructuras internacionales. Kiss afirma que ciertos conceptos, por largo tiempo aceptados culturalmente, ya no son aceptables simple y llanamente. Nos habla así de la ficción del Estado soberano. El concepto de un Estado que ejerce un poder exclusivo sobre su territorio y capaz de tomar decisiones en los asuntos que le conciernan con total independencia frente a otros Estados igualmente soberanos sirvió, durante mucho tiempo, como fundamento de las estructuras políticas de nuestra época, tanto a nivel nacional como internacional. Muy acertadamente, nos dice Kiss que la realidad del final del siglo XX es otra. Ningún Estado, por si solo, está en condiciones de resolver los problemas que se le presentan. La cooperación internacional es indispensable para luchar contra epidemias "ya se trate del cólera o del SIDA"; los problemas graves de deterioro del ambiente no pueden ser atacados individualmente por ningún Estado. Sin la cooperación internacional no es posible emprender una lucha eficaz contra terribles plagas sociales como el terrorismo y el tráfico de drogas. Si el crimen se ha convertido en una empresa internacional, la cooperación entre los Estados para enfrentar a esa empresa tiene que ser otra empresa igualmente eficiente. En este asunto de la ficción del Estado soberano, Kiss concluye que "lo importante es ver la realidad detrás de la ficción del Estado soberano, que con tanta frecuencia se coloca adelante, a pesar de que quienes lo invocan saben muy bien, ellos mismos, cuan limitado es su poder".

Otro concepto que se analiza es el del Estado-nación. La política de la gran mayoría de los gobiernos, desde comienzos del siglo XIX hasta los primeros cuarenta años del siglo XX estuvo guiada por la idea de que cada nación debía organizarse en Estado. Kiss observa que el principio del Estado-nación, desde que se estableció, ha sufrido grandes alteraciones y que podría decirse que, en la práctica, fue adulterado totalmente. Tomando la idea de que el concepto nació con la revolución francesa, en 1789, que proclamó el principio de la soberanía del pueblo, casi todos los Estados europeos se identificaron a naciones, "sin que ello les hubiera impedido conquistar tantas colonias como pudieron —colonias éstas cuya población nada tenía que ver con la del Estado dominante". A partir de 1919 y 1920 parecieron como nuevos Estados algunas naciones europeas que "incorporaban con frecuencia a poblaciones que no deseaban pertenecer a tales cuadros estatales". Las consecuencias de llevar al extremo el principio del Estado-nación fueron espantosas con la aparición del Tercer Reich. Añade Kiss que, después de la segunda guerra mundial, con el proceso de descolonización, los pueblos liberados de la potencia colonizadora quisieron erigirse en nuevos Estados-naciones. Esto dio lugar a que aparecieran muchos micro-Estados y también Estados creados artificialmente a partir de las fronteras de la época colonial. En este punto, se nos plantea la cuestión de saber si resulta "realista aferrarse al modelo que casi no corresponde a la realidad factual en la mayoría de los casos y que puede llevar a resultados desastrosos". Y se agrega: ¿No conviene más volver a reflexionar acerca del concepto —muy real— de nación y desprenderlo de su contenido político buscando más bien el significado histórico y cultural? Se citan las palabras del papa Juan Pablo quien se pregunta hasta cuando se le dará preferencia a la integridad territorial de los Estados sobre la integridad de los pueblos.

Como otra consecuencia de la unificación del mundo, en el trabajo se entra a considerar las relaciones entre los individuos. Por doquier hay una mezcla infinita de civilizaciones, hoy se puede estar informado "en tiempo real" de lo que pasa en todas las partes del mundo y el fenómeno de la transculturización es avasallador. Se pregunta si estamos realmente ante una amenaza a la identidad de los pueblos. El autor afirma, acertadamente, que todas las grandes civilizaciones de la historia se vieron sometidas a las más variadas influencias y que ellas mismas fueron el resultado de "una mezcla de corrientes de ideas y concepciones espirituales llegadas del exterior". Cita los ejemplos de Francia, con la mezcla de Celtas, Romanos y Germanos; de Inglaterra con los Sajones y los Normandos; y de España con los Latinos y los Arabes.

Una observación importante en cuanto a ese proceso de mezcla cultural que hoy en día, según nos recuerda Kiss, es mucho más intenso que cuando se formaron las grandes civilizaciones del pasado, lleva anejo con frecuencia un proceso de movimientos migratorios individuales causados por hechos económicos o políticos. Ello da lugar a fenómenos, harto frecuentes, de intolerancia. Las ideas que Kiss expresa en cuanto a la intolerancia constituyen un punto importante de sus reflexiones. Vale la pena resumirlas. Dice, por ejemplo: "La intolerancia cuya raíz es el nacionalismo ignora al mundo moderno, cierra los ojos frente a la imposibilidad para los diferentes grupos nacionales y los diferentes países de encerarse en si mismos..." "... La intolerancia racial se funda sobre una quimera: no hay raza pura, de allí que afirmar une superioridad con respecto a otros no sólo es algo anticientífico sino también perfectamente irracional..." "...En fin, en cuanto a la intolerancia religiosa que se riega peligrosamente, no debe cansarse uno de subrayar que todas las grandes religiones y todas las tendencias filosóficas dominantes preconizan el respeto por los demás y la tolerancia..."

Advirtiendo que no pretende enumerar todos los grandes problemas del mundo contemporáneo ni proponer soluciones, Kiss sí quiere señalar algunos y expresa: el futuro se verá condicionado por un triángulo cuyos vértices son: derechos humanos, ambiente y desarrollo. Sobre esta tres cuestiones Kiss nos dice:

Derechos humanos

Nos plantea que, desde el punto de vista de la protección de los derechos humanos, el mundo se divide en dos partes: una constituida por los países que, en su conjunto, los respetan y otros en los cuales no puede asegurarse ni siquiera un respeto mínimo de ellos. Al respecto nos dice:

En cuanto a los países democráticos, respetuosos de los derechos humanos, conviene recordar que los dos términos que acabamos de utilizar no son sinónimos. La democracia puede reducirse a procedimientos formales, que someten todo a la voluntad expresada por la mayoría. Esa mayoría pueda ser opresiva para la minoría: sin reglas específicas que los protejan, lo derechos de las minorías no pueden ser garantizados. Por otra parte, incluso un Parlamento elegido democráticamente puede aprobar reglas que conduzcan a la dictadura: los nacional-socialistas de Alemania llegaron al poder bajo un procedimiento formalmente inatacable. Se hace pues necesario que los derechos del hombre se coloquen por encima de las reglas que aseguran el juego democrático de las instituciones. Normalmente, ello sería la función de las Constituciones nacionales, pero luce aún más seguro colocar a las últimas garantías del respeto de los derechos fundamentales de todo ser humano al nivel internacional, en convenciones internacionales y en los óranos que éstas instituyen a tal efecto.

En este mismo tema observa que están cambiando los enfoques en cuanto a la implementación, el aseguramiento, de los derechos humanos. Recuerda que, según los textos que versan sobre afirmación y reconocimiento de los derechos del hombre, la garantía de éstos se refiere a las interferencias de los poderes públicos. Pero nos pregunta: ¿Cómo proteger los derechos humanos reconocidos a cada individuo contra otros individuos? Nos trae a colación las grandes discusiones acerca de la posibilidad de oponer la Convención europea de derechos humanos a personas privadas —"el celebre problema de la "Drittwirkung" [acción de tercero]. Observa que hay que reflexionar muy en serio acerca de la cuestión de saber " hasta qué grado y a través de cuales medios los individuos pueden ser deudores de los derechos del hombre frente a otros individuos y cómo podría sancionarse esa relación jurídica, en particular en el plano internacional".

Se analiza al problema de los países donde dista mucho de asegurarse el respeto de los derechos humanos, en su mayoría países en vías de desarrollo. Adelanta que la aceleración del proceso de desarrollo seguramente tenderá a mejorar esa situación. Elaborando sobre esta idea, nos presenta un recuento de los resultados de la Conferencia Mundial de Rio de Janeiro sobre la protección del ambiente, la cual, si bien no le prestó atención específica al problema de los derechos humanos, no por ello dejó de servir como toma de consciencia acerca de problemas muy de derechos humanos como los referentes al papel de las mujeres en el desarrollo ya que, el mejoramiento de la condición de las mujeres contribuirá ciertamente al progreso en la situación de los derechos humanos en el mundo.

Al analizar la Conferencia de Rio, es donde Kiss justifica aun más el título que le dio a sus: "¿Pueden callar los letrados?". En efecto, con motivo de la Conferencia de Rio, durante ella y después de ella, se ha reflexionado mucho en torno a la "responsabilidad de los científicos en la salvaguarda del planeta." Reflexiona igualmente acerca de la aparición de una sociedad civil internacional que cada día tiene mayor capacidad de actuación en todos los foros mundiales que analizan los grandes problemas de la humanidad en búsqueda de soluciones. Los representantes de esa sociedad civil, las asociaciones privadas, las organizaciones no gubernamentales [ONGs] están formadas en muy alta proporción por gente venida de las universidades, de sectores profesionales y de empresarios progresistas, de "letrados que no callan", podríamos decir.

El profesor Kiss concluye expresando algunas ideas sobre el problema del desarrollo. Nos dice que la Conferencia de Rio de Janeiro sirvió como punto de llegada del proceso de fusión definitiva entre la protección del ambiente y el desarrollo y recuerda el concepto de "desarrollo duradero" expresado en el informe Brundtland. Dice algunas cosas, en esta parte de su trabajo, cuya expresión no es incómoda para alguien que es parte del mundo de los países ricos, pero de difícil aceptación para quienes están en lo que se llama el Mundo del Sur:

Ciertamente, los problemas de desarrollo que conoce el Tercer Mundo —que, de hecho representa las tres cuartas partes de la población mundialó son bien diferentes. Sus necesidades de productos de consumo distan mucho de estar saturadas. Sin embargo, conviene enfrentar la realidad e interrogarse seriamente acerca de la cuestión de saber si los recursos del planetas serían suficientes para asegurar a sus habitantes la misma proporción de automóviles, de teléfonos óo más simplemente la misma cantidad de agua dulce— que se asegura en los países industrializados.

Sin embargo, algunas líneas después aclara lo siguiente:

No es ilegítimo soñar con la igualdad de todos los humanos ante los bienes materiales, pero hay que formular abiertamente la cuestión de saber si ello es posible sin una nivelación extremamente importante hacia abajo en el nivel de vida de los poseedores. ¿No hace falta entonces buscarle otro sentido al desarrollo que no sea el crecimiento, justificado para los unos pero que debe revestir otro significado para los otros?

Como universitario, como persona que ha tenido la suerte de recibir una educación superior, siento que debe aceptarse el reto que plantea el profesor Kiss. Su análisis del binomio crecimiento/desarrollo llama a los "letrados" a unirse en el esfuerzo de encontrar puntos de equilibrio.

Julianne Kokott, Profesora de Derecho Internacional de la Facultad de Derecho de la Universidad de Heidelberg, contribuye al libro homenaje con el trabajo titulado Menschenrechtsschutz im Rahmen der Rechtsordnung der Europäischen Gemeinschaften [La protección de los derechos humanos en el marco del ordenamiento jurídico de las Comunidades Europeas].

I INTRODUCCION

La autora destaca, a título de introducción, la labor de Thomas Buergenthal, como joven profesor asistente, en el seguimiento de la jurisprudencia de la Corte de las Comunidades Europeas, referida en sus notas en el American Journal of International Law. Señala la revisión del caso Van Gend & Loos hecha por Buergenthal para la referida revista: en ese caso la Corte de las Comunidades Europeas había decidido que un individuo podía invocar directamente ante los tribunales nacionales las normas de los Convenios Constitutivos [Europeos]. Las primeras publicaciones deThomas Buergenthal en el American Journal of International Law dejan una visión temática de lo que sería más tarde el trabajo de su vida, que tan esencialmente está grabado por el trabajo y la creatividad en cuanto a los derechos del individuo.

II LOS DERECHOS FUNDAMENTALES Y LOS DERECHOS ASIMILADOS A LOS DERECHOS FUNDAMENTALES FRENTE AL CONVENIO CONSTITUTIVO DE LA COMUNIDAD EUROPEA

Se aclara que los Convenios Constitutivos de la Comunidad, contrariamente a la mayor parte de las constituciones nacionales carecen de un listado de los derechos fundamentales, pero que si contienen derechos asimilables a los derechos fundamentales qu pueden hacerse valer ante los tribunales nacionales. Pertenecen a esta categoría de derechos la prohibición de discriminación y las libertades básicas. El art. 6 del Convenio Constitutivo de la Comunidad Europea prohibe cualquier discriminación sobre la base de la nacionalidad en la esfera de aplicación del Convenio. El artículo 119 ejusdem ordena una remuneración similar para hombres y mujeres. La libertad de domicilio entraña fundamentalmente la admisión y el ejercicio de industrias independientes así como el establecimiento y la dirección de empresas, particularmente de compañías bajo la reglamentación del Estado receptor para sus propios ciudadanos. La libertad de servicio completa la libertad de circulación del solicitante de trabajo y la libertad de domicilio, entendiéndose como servicios particularmente: a) actividades industriales, b) actividades comerciales, c) actividades artesanales, d) actividades de profesiones libres. Es así como la Corte de las Comunidades Europea ha determinado que los servicios de interrupción del embarazo se encuentran dentro del espíritu del Convenio Constitutivo de la Comunidad Europea. El caso de la tenaz prohibición irlandesa del aborto que se extiende igualmente a la divulgación de información acerca de abortos en otros Estados miembros, ha ocupado repetidas veces a la Corte de las Comunidades Europea y a los órganos de la Convención Europea sobre Derechos Humanos y muestra una vez más la interdependencia de ambos sistemas de protección. Se analiza igualmente en esta sección del trabajo la situación de los servicios médicos y los jurídicos: los médicos pueden acogerse a la libertad de servicio cuando quieran viajar a otros países de la comunidad para atender pacientes, pueden hacerlo, cumpliendo con ciertos requisitos; los abogados pueden valerse igualmente de la libertad de servicio.

Se nos señala igualmente que las libertades básicas del Convenio de la Comunidad Europea asimilables a los derechos fundamentales tienen valor dentro de la Comunidad como derecho aplicable directamente y un individuo puede servirse del mismo también contra el Estado del cual es ciudadano. Los tribunales de los Estados individuales que no estén en condiciones de decidir con los recursos jurídicos del derecho nacional pueden en determinados casos invocar a la Corte de la Comunidad Europea.

Hay una cita importante de una declaración del Abogado General ante La Corte de la Comunidad Europea, Carl Otto Lenz, según la cual las libertades básicas y la prohibición de discriminación establecidas en los Convenios Constitutivos pueden considerarse como "los originales derechos fundamentales de la Comunidad".

III LA VINCULACION DE LA COMUNIDAD A LOS DERECHOS HUMANOS DESARROLLADA POR LA CORTE EUROPEA

1. Fundamentos

La profesora Kokott nos dice que si bien una organización supranacional sin garantías efectivas de los derechos fundamentales no es compatible con la tradición de las Constituciones de los Estados Miembros, la Corte de las Comunidades Europea ha desarrollado sobre el texto del Convenio Constitutivo previsiones de garantía por sobre más allá de los derechos fundamentales como principios generales de derecho. El desarrollo ulterior de los derechos fundamentales a través de la jurisprudencia de la Corte de las Comunidades Europea fue una premisa esencial para la creciente integración de la Comunidad. Se observa como están subordinados al principio del Estado de derecho los principios de la proporcionalidad, de la protección de la confidencialidad, de la legitimidad de la administración, de la seguridad jurídica, de la protección de la buena fe, los principios del derecho a ser oído legalmente, de nec bis in idem, el principio general del trato igual, el principio de la revisión, el derecho a tener acceso al expediente, el principio de la confidencialidad de la consulta legal etc.

2. El desarrollo de la dogmática del derecho fundamental por parte de la Corte de la Comunidad Europea

Se analiza el proceso de Stauder contra la ciudad de Ulm. En él, la Corte reconoce que el derecho de la Comunidad abarca derechos fundamentales que debe proteger. En el caso Nold, la Corte muestra por primera vez que al lado del conjunto de las tradiciones constitucionales de los Estados miembros hay que tomar en cuenta igualmente los Convenios internacionales en cuyo asentamiento estaban interesados los Estados miembros o en el cual ellos contribuyen. Allí se indica la protección de los convenios internacionales a los derechos humanos. En el caso de Hauer v. Rheinland-Pfalz la Corte estableció la protección de la propiedad por el conjunto de las tradiciones constitucionales de los Estados miembros en cumplimiento de la Convención Europea de Derechos Humanos.

Se observa que, en el marco del derecho de la Comunidad, los derechos fundamentales son aplicables, pues, como principios jurídicos.

3. Los derechos básicos del individuo desarrollados por la Corte de la Comunidad Europea

Hay en esta sección un recuento de los diversos derechos básicos reconocidos hasta ahora por la Corte en su jurisprudencia: respeto de la esfera privada, de la vida familiar, protección del secreto médico, inviolabilidad del domicilio, principio de la igualdad y prohibición de discriminación, libertad de religión, libertad de asociación, libertad de profesión, protección de la propiedad, libre acceso al empleo, libre participación económica, libertad de opinión y de publicación, exigencia de protección judicial del derecho y de un debido proceso, prohibición de retroactividad de las normas penales.

4. Aplicación directa de la C.E.D.H. o adhesión de las Comunidades a la C.E.D.H.

Se aclara que según el artículo 66 de la Convención Europea de Derechos Humanos que ésta queda abierta para su firma por parte de los miembros del Consejo europeo. Sin embargo, según el art. 4 del Estatuto sólo pueden ser miembros del Consejo europeo los Estados que respeten el principio básico del predominio del Derecho y de los derechos humanos y libertades básicas.

Hay un señalamiento de las fuertes aspiraciones hacia una adhesión a la C.E.D.H. por parte de las Comunidades; en los últimos tiempos puede decirse lo mismo con respecto al Consejo europeo, que prepara la posible adhesión a la Unión Europea de nuevas democracias de Europa oriental. Se dice igualmente que el efecto vinculante del Convenio de la Unión ha aclarado una vez más que la integración europea no se limita a las demandas del progreso económico. El Consejo europeo subraya que también, y por sobre todo, habrá que crear un espacio para que pueda desarrollarse una visión política, económica, social y cultural, bajo el dominio de la libertad y del individuo.

Se comenta que, luego de una adhesión de las Comunidades a la C.E.D.H., la Corte de las Comunidades Europeas podría, en vínculo con los órganos de Estrasburgo, llegar a una posición similar a la de las máximas cortes de los Estados Miembros. A través de la adhesión, la Corte de las Comunidades Europeas quedaría subordinada a los derechos humanos. Se añade que ese cambio de las competencias de un órgano principal de las Comunidades podría hacer necesaria una modificación de la Convención según el art. N del Convenio de la Unión Europea.

IV. Interpretación del derecho fundamental por parte del Parlamento, el Consejo y la Comisión Europeos

Se acude a la necesidad de citar el conjunto de las interpretaciones del derecho formuladas por el Parlamento, el Consejo y la Comisión Europeos. Se observa que los órganos de la Comunidad reconocen los derechos fundamentales como las tradiciones constitucionales del conjunto de los sistemas jurídicos generales de los Estados miembros. Se anota igualmente que la Corte de las Comunidades Europeas ha citado a la interpretación del conjunto de los derechos fundamentales como una afirmación de la protección de los derechos fundamentales que ya existe en la Comunidad.

V Derechos Fundamentales de los Estados Individuales y Derechos Fundamentales de la Comunidad

Se asienta que una protección efectiva de los derechos fundamentales en el plano de las Comunidades Europeas es una condición para seguir adelante en el proceso de integración. Es así que los Estados miembros tienen parcialmente un sistema altamente desarrollado de protección de los derechos fundamentales en sus constituciones. Pero se agrega que en el plano de los Estados miembros ellos no pueden regir en el vacío como normas establecidas, puesto que la autoridad de la soberanía en las zonas esenciales ya no es determinada nacionalmente sino supranacionalmente, de allí que se trasladarán siempre más competencias a la Unión.

VI Reflexiones a Título de Conclusión

Concluye la profesora Kokott que el derecho de la Comunidad cuenta con una protección desarrollada y efectiva de los derechos fundamentales. El alcance de una protección efectiva de estos derechos, en el marco de las Comunidades, asciende con un mayor crecimiento de la integración. Un intensivo trabajo en conjunto con el Consejo de Europa y sus órganos de protección de los derechos humanos debe preparar igualmente la conducción de los países de Europa oriental hacia su ingreso a la Unión Europea. La adhesión de las Comunidades Europeas a la Convención Europea de Derechos Humanos debe dar lugar, adicionalmente, ala disposición de una interpretación europea de los derechos humanos obligatoria.

Cierra diciendo: "Todo esto muestra que la protección efectiva del individuo frente a violaciones de los derechos fundamentales a través de las Comunidades y a través de los Estados miembros es un deseo central de la Comunidad".

Julianne Kokott, Profesora de Derecho Internacional de la Facultad de Derecho de la Universidad de Heidelberg, contribuye al libro homenaje con el trabajo titulado Menschenrechtsschutz im Rahmen der Rechtsordnung der Europäischen Gemeinschaften [La protección de los derechos humanos en el marco del ordenamiento jurídico de las Comunidades Europeas].

I.- INTRODUCCION

La autora destaca, a título de introducción, la labor de Thomas Buergenthal, como joven profesor asistente, en el seguimiento de la jurisprudencia de la Corte de las Comunidades Europeas, referida en sus notas en el American Journal of International Law. Señala la revisión del caso Van Gend & Loos hecha por Buergenthal para la referida revista: en ese caso la Corte de las Comunidades Europeas había decidido que un individuo podía invocar directamente ante los tribunales nacionales las normas de los Convenios Constitutivos [Europeos]. Las primeras publicaciones deThomas Buergenthal en el American Journal of International Law dejan una visión temática de lo que sería más tarde el trabajo de su vida, que tan esencialmente está grabado por el trabajo y la creatividad en cuanto a los derechos del individuo.

II.- LOS DERECHOS FUNDAMENTALES Y LOS DERECHOS ASIMILADOS A LOS DERECHOS FUNDAMENTALES FRENTE AL CONVENIO CONSTITUTIVO DE LA COMUNIDAD EUROPEA

Se aclara que los Convenios Constitutivos de la Comunidad, contrariamente a la mayor parte de las constituciones nacionales carecen de un listado de los derechos fundamentales, pero que si contienen derechos asimilables a los derechos fundamentales qu pueden hacerse valer ante los tribunales nacionales. Pertenecen a esta categoría de derechos la prohibición de discriminación y las libertades básicas. El art. 6 del Convenio Constitutivo de la Comunidad Europea prohibe cualquier discriminación sobre la base de la nacionalidad en la esfera de aplicación del Convenio. El artículo 119 ejusdem ordena una remuneración similar para hombres y mujeres. La libertad de domicilio entraña fundamentalmente la admisión y el ejercicio de industrias independientes así como el establecimiento y la dirección de empresas, particularmente de compañías bajo la reglamentación del Estado receptor para sus propios ciudadanos. La libertad de servicio completa la libertad de circulación del solicitante de trabajo y la libertad de domicilio, entendiéndose como servicios particularmente: a) actividades industriales, b) actividades comerciales, c) actividades artesanales, d) actividades de profesiones libres. Es así como la Corte de las Comunidades Europea ha determinado que los servicios de interrupción del embarazo se encuentran dentro del espíritu del Convenio Constitutivo de la Comunidad Europea. El caso de la tenaz prohibición irlandesa del aborto que se extiende igualmente a la divulgación de información acerca de abortos en otros Estados miembros, ha ocupado repetidas veces a la Corte de las Comunidades Europea y a los órganos de la Convención Europea sobre Derechos Humanos y muestra una vez más la interdependencia de ambos sistemas de protección. Se analiza igualmente en esta sección del trabajo la situación de los servicios médicos y los jurídicos: los médicos pueden acogerse a la libertad de servicio cuando quieran viajar a otros países de la comunidad para atender pacientes, pueden hacerlo, cumpliendo con ciertos requisitos; los abogados pueden valerse igualmente de la libertad de servicio.

Se nos señala igualmente que las libertades básicas del Convenio de la Comunidad Europea asimilables a los derechos fundamentales tienen valor dentro de la Comunidad como derecho aplicable directamente y un individuo puede servirse del mismo también contra el Estado del cual es ciudadano. Los tribunales de los Estados individuales que no estén en condiciones de decidir con los recursos jurídicos del derecho nacional pueden en determinados casos invocar a la Corte de la Comunidad Europea.

Hay una cita importante de una declaración del Abogado General ante La Corte de la Comunidad Europea, Carl Otto Lenz, según la cual las libertades básicas y la prohibición de discriminación establecidas en los Convenios Constitutivos pueden considerarse como "los originales derechos fundamentales de la Comunidad".

III.- LA VINCULACION DE LA COMUNIDAD A LOS DERECHOS HUMANOS DESARROLLADA POR LA CORTE EUROPEA

1. Fundamentos

La profesora Kokott nos dice que si bien una organización supranacional sin garantías efectivas de los derechos fundamentales no es compatible con la tradición de las Constituciones de los Estados Miembros, la Corte de las Comunidades Europea ha desarrollado sobre el texto del Convenio Constitutivo previsiones de garantía por sobre más allá de los derechos fundamentales como principios generales de derecho. El desarrollo ulterior de los derechos fundamentales a través de la jurisprudencia de la Corte de las Comunidades Europea fue una premisa esencial para la creciente integración de la Comunidad. Se observa como están subordinados al principio del Estado de derecho los principios de la proporcionalidad, de la protección de la confidencialidad, de la legitimidad de la administración, de la seguridad jurídica, de la protección de la buena fe, los principios del derecho a ser oído legalmente, de nec bis in idem, el principio general del trato igual, el principio de la revisión, el derecho a tener acceso al expediente, el principio de la confidencialidad de la consulta legal etc.

2. El desarrollo de la dogmática del derecho fundamental por parte de la Corte de la Comunidad Europea

Se analiza el proceso de Stauder contra la ciudad de Ulm. En él, la Corte reconoce que el derecho de la Comunidad abarca derechos fundamentales que debe proteger. En el caso Nold, la Corte muestra por primera vez que al lado del conjunto de las tradiciones constitucionales de los Estados miembros hay que tomar en cuenta igualmente los Convenios internacionales en cuyo asentamiento estaban interesados los Estados miembros o en el cual ellos contribuyen. Allí se indica la protección de los convenios internacionales a los derechos humanos. En el caso de Hauer v. Rheinland-Pfalz la Corte estableció la protección de la propiedad por el conjunto de las tradiciones constitucionales de los Estados miembros en cumplimiento de la Convención Europea de Derechos Humanos.

Se observa que, en el marco del derecho de la Comunidad, los derechos fundamentales son aplicables, pues, como principios jurídicos.

3. Los derechos básicos del individuo desarrollados por la Corte de la Comunidad Europea

Hay en esta sección un recuento de los diversos derechos básicos reconocidos hasta ahora por la Corte en su jurisprudencia: respeto de la esfera privada, de la vida familiar, protección del secreto médico, inviolabilidad del domicilio, principio de la igualdad y prohibición de discriminación, libertad de religión, libertad de asociación, libertad de profesión, protección de la propiedad, libre acceso al empleo, libre participación económica, libertad de opinión y de publicación, exigencia de protección judicial del derecho y de un debido proceso, prohibición de retroactividad de las normas penales.

4. Aplicación directa de la C.E.D.H. o adhesión de las Comunidades a la C.E.D.H.

Se aclara que según el artículo 66 de la Convención Europea de Derechos Humanos que ésta queda abierta para su firma por parte de los miembros del Consejo europeo. Sin embargo, según el art. 4 del Estatuto sólo pueden ser miembros del Consejo europeo los Estados que respeten el principio básico del predominio del Derecho y de los derechos humanos y libertades básicas.

Hay un señalamiento de las fuertes aspiraciones hacia una adhesión a la C.E.D.H. por parte de las Comunidades; en los últimos tiempos puede decirse lo mismo con respecto al Consejo europeo, que prepara la posible adhesión a la Unión Europea de nuevas democracias de Europa oriental. Se dice igualmente que el efecto vinculante del Convenio de la Unión ha aclarado una vez más que la integración europea no se limita a las demandas del progreso económico. El Consejo europeo subraya que también, y por sobre todo, habrá que crear un espacio para que pueda desarrollarse una visión política, económica, social y cultural, bajo el dominio de la libertad y del individuo.

Se comenta que, luego de una adhesión de las Comunidades a la C.E.D.H., la Corte de las Comunidades Europeas podría, en vínculo con los órganos de Estrasburgo, llegar a una posición similar a la de las máximas cortes de los Estados Miembros. A través de la adhesión, la Corte de las Comunidades Europeas quedaría subordinada a los derechos humanos. Se añade que ese cambio de las competencias de un órgano principal de las Comunidades podría hacer necesaria una modificación de la Convención según el art. N del Convenio de la Unión Europea.

IV.- Interpretación del derecho fundamental por parte del Parlamento, el Consejo y la Comisión Europeos

Se acude a la necesidad de citar el conjunto de las interpretaciones del derecho formuladas por el Parlamento, el Consejo y la Comisión Europeos. Se observa que los órganos de la Comunidad reconocen los derechos fundamentales como las tradiciones constitucionales del conjunto de los sistemas jurídicos generales de los Estados miembros. Se anota igualmente que la Corte de las Comunidades Europeas ha citado a la interpretación del conjunto de los derechos fundamentales como una afirmación de la protección de los derechos fundamentales que ya existe en la Comunidad.

V.- Derechos Fundamentales de los Estados Individuales y Derechos Fundamentales de la Comunidad

Se asienta que una protección efectiva de los derechos fundamentales en el plano de las Comunidades Europeas es una condición para seguir adelante en el proceso de integración. Es así que los Estados miembros tienen parcialmente un sistema altamente desarrollado de protección de los derechos fundamentales en sus constituciones. Pero se agrega que en el plano de los Estados miembros ellos no pueden regir en el vacío como normas establecidas, puesto que la autoridad de la soberanía en las zonas esenciales ya no es determinada nacionalmente sino supranacionalmente, de allí que se trasladarán siempre más competencias a la Unión.

VI.- Reflexiones a Título de Conclusión

Concluye la profesora Kokott que el derecho de la Comunidad cuenta con una protección desarrollada y efectiva de los derechos fundamentales. El alcance de una protección efectiva de estos derechos, en el marco de las Comunidades, asciende con un mayor crecimiento de la integración. Un intensivo trabajo en conjunto con el Consejo de Europa y sus órganos de protección de los derechos humanos debe preparar igualmente la conducción de los países de Europa oriental hacia su ingreso a la Unión Europea. La adhesión de las Comunidades Europeas a la Convención Europea de Derechos Humanos debe dar lugar, adicionalmente, ala disposición de una interpretación europea de los derechos humanos obligatoria.

Cierra diciendo: "Todo esto muestra que la protección efectiva del individuo frente a violaciones de los derechos fundamentales a través de las Comunidades y a través de los Estados miembros es un deseo central de la Comunidad".