Ensayos en Honor de Thomas Burgenthal
IIDH, San José, Costa Rica, 1996
(ISBN 9977-962-71-5)
Por Carlos Armando Figueredo

Julianne Kokott, Profesora de Derecho Internacional de la Facultad de Derecho de la Universidad de Heidelberg, contribuye al libro homenaje con el trabajo titulado Menschenrechtsschutz im Rahmen der Rechtsordnung der Europäischen Gemeinschaften [La protección de los derechos humanos en el marco del ordenamiento jurídico de las Comunidades Europeas].

I INTRODUCCION
La autora destaca, a título de introducción, la labor de Thomas Buergenthal, como joven profesor asistente, en el seguimiento de la jurisprudencia de la Corte de las Comunidades Europeas, referida en sus notas en el American Journal of International Law. Señala la revisión del caso Van Gend & Loos hecha por Buergenthal para la referida revista: en ese caso la Corte de las Comunidades Europeas había decidido que un individuo podía invocar directamente ante los tribunales nacionales las normas de los Convenios Constitutivos [Europeos]. Las primeras publicaciones deThomas Buergenthal en el American Journal of International Law dejan una visión temática de lo que sería más tarde el trabajo de su vida, que tan esencialmente está grabado por el trabajo y la creatividad en cuanto a los derechos del individuo.

II LOS DERECHOS FUNDAMENTALES Y LOS DERECHOS ASIMILADOS A LOS DERECHOS FUNDAMENTALES FRENTE AL CONVENIO CONSTITUTIVO DE LA COMUNIDAD EUROPEA
Se aclara que los Convenios Constitutivos de la Comunidad, contrariamente a la mayor parte de las constituciones nacionales carecen de un listado de los derechos fundamentales, pero que si contienen derechos asimilables a los derechos fundamentales qu pueden hacerse valer ante los tribunales nacionales. Pertenecen a esta categoría de derechos la prohibición de discriminación y las libertades básicas. El art. 6 del Convenio Constitutivo de la Comunidad Europea prohibe cualquier discriminación sobre la base de la nacionalidad en la esfera de aplicación del Convenio. El artículo 119 ejusdem ordena una remuneración similar para hombres y mujeres. La libertad de domicilio entraña fundamentalmente la admisión y el ejercicio de industrias independientes así como el establecimiento y la dirección de empresas, particularmente de compañías bajo la reglamentación del Estado receptor para sus propios ciudadanos. La libertad de servicio completa la libertad de circulación del solicitante de trabajo y la libertad de domicilio, entendiéndose como servicios particularmente: a) actividades industriales, b) actividades comerciales, c) actividades artesanales, d) actividades de profesiones libres. Es así como la Corte de las Comunidades Europea ha determinado que los servicios de interrupción del embarazo se encuentran dentro del espíritu del Convenio Constitutivo de la Comunidad Europea. El caso de la tenaz prohibición irlandesa del aborto que se extiende igualmente a la divulgación de información acerca de abortos en otros Estados miembros, ha ocupado repetidas veces a la Corte de las Comunidades Europea y a los órganos de la Convención Europea sobre Derechos Humanos y muestra una vez más la interdependencia de ambos sistemas de protección. Se analiza igualmente en esta sección del trabajo la situación de los servicios médicos y los jurídicos: los médicos pueden acogerse a la libertad de servicio cuando quieran viajar a otros países de la comunidad para atender pacientes, pueden hacerlo, cumpliendo con ciertos requisitos; los abogados pueden valerse igualmente de la libertad de servicio.

Se nos señala igualmente que las libertades básicas del Convenio de la Comunidad Europea asimilables a los derechos fundamentales tienen valor dentro de la Comunidad como derecho aplicable directamente y un individuo puede servirse del mismo también contra el Estado del cual es ciudadano. Los tribunales de los Estados individuales que no estén en condiciones de decidir con los recursos jurídicos del derecho nacional pueden en determinados casos invocar a la Corte de la Comunidad Europea.

Hay una cita importante de una declaración del Abogado General ante La Corte de la Comunidad Europea, Carl Otto Lenz, según la cual las libertades básicas y la prohibición de discriminación establecidas en los Convenios Constitutivos pueden considerarse como "los originales derechos fundamentales de la Comunidad".

III LA VINCULACION DE LA COMUNIDAD A LOS DERECHOS HUMANOS DESARROLLADA POR LA CORTE EUROPEA

1. Fundamentos
La profesora Kokott nos dice que si bien una organización supranacional sin garantías efectivas de los derechos fundamentales no es compatible con la tradición de las Constituciones de los Estados Miembros, la Corte de las Comunidades Europea ha desarrollado sobre el texto del Convenio Constitutivo previsiones de garantía por sobre más allá de los derechos fundamentales como principios generales de derecho. El desarrollo ulterior de los derechos fundamentales a través de la jurisprudencia de la Corte de las Comunidades Europea fue una premisa esencial para la creciente integración de la Comunidad. Se observa como están subordinados al principio del Estado de derecho los principios de la proporcionalidad, de la protección de la confidencialidad, de la legitimidad de la administración, de la seguridad jurídica, de la protección de la buena fe, los principios del derecho a ser oído legalmente, de nec bis in idem, el principio general del trato igual, el principio de la revisión, el derecho a tener acceso al expediente, el principio de la confidencialidad de la consulta legal etc.

2. El desarrollo de la dogmática del derecho fundamental por parte de la Corte de la Comunidad Europea
Se analiza el proceso de Stauder contra la ciudad de Ulm. En él, la Corte reconoce que el derecho de la Comunidad abarca derechos fundamentales que debe proteger. En el caso Nold, la Corte muestra por primera vez que al lado del conjunto de las tradiciones constitucionales de los Estados miembros hay que tomar en cuenta igualmente los Convenios internacionales en cuyo asentamiento estaban interesados los Estados miembros o en el cual ellos contribuyen. Allí se indica la protección de los convenios internacionales a los derechos humanos. En el caso de Hauer v. Rheinland-Pfalz la Corte estableció la protección de la propiedad por el conjunto de las tradiciones constitucionales de los Estados miembros en cumplimiento de la Convención Europea de Derechos Humanos.

Se observa que, en el marco del derecho de la Comunidad, los derechos fundamentales son aplicables, pues, como principios jurídicos.

3. Los derechos básicos del individuo desarrollados por la Corte de la Comunidad Europea
Hay en esta sección un recuento de los diversos derechos básicos reconocidos hasta ahora por la Corte en su jurisprudencia: respeto de la esfera privada, de la vida familiar, protección del secreto médico, inviolabilidad del domicilio, principio de la igualdad y prohibición de discriminación, libertad de religión, libertad de asociación, libertad de profesión, protección de la propiedad, libre acceso al empleo, libre participación económica, libertad de opinión y de publicación, exigencia de protección judicial del derecho y de un debido proceso, prohibición de retroactividad de las normas penales.

4. Aplicación directa de la C.E.D.H. o adhesión de las Comunidades a la C.E.D.H.
Se aclara que según el artículo 66 de la Convención Europea de Derechos Humanos que ésta queda abierta para su firma por parte de los miembros del Consejo europeo. Sin embargo, según el art. 4 del Estatuto sólo pueden ser miembros del Consejo europeo los Estados que respeten el principio básico del predominio del Derecho y de los derechos humanos y libertades básicas.

Hay un señalamiento de las fuertes aspiraciones hacia una adhesión a la C.E.D.H. por parte de las Comunidades; en los últimos tiempos puede decirse lo mismo con respecto al Consejo europeo, que prepara la posible adhesión a la Unión Europea de nuevas democracias de Europa oriental. Se dice igualmente que el efecto vinculante del Convenio de la Unión ha aclarado una vez más que la integración europea no se limita a las demandas del progreso económico. El Consejo europeo subraya que también, y por sobre todo, habrá que crear un espacio para que pueda desarrollarse una visión política, económica, social y cultural, bajo el dominio de la libertad y del individuo.

Se comenta que, luego de una adhesión de las Comunidades a la C.E.D.H., la Corte de las Comunidades Europeas podría, en vínculo con los órganos de Estrasburgo, llegar a una posición similar a la de las máximas cortes de los Estados Miembros. A través de la adhesión, la Corte de las Comunidades Europeas quedaría subordinada a los derechos humanos. Se añade que ese cambio de las competencias de un órgano principal de las Comunidades podría hacer necesaria una modificación de la Convención según el art. N del Convenio de la Unión Europea.

IV. Interpretación del derecho fundamental por parte del Parlamento, el Consejo y la Comisión Europeos
Se acude a la necesidad de citar el conjunto de las interpretaciones del derecho formuladas por el Parlamento, el Consejo y la Comisión Europeos. Se observa que los órganos de la Comunidad reconocen los derechos fundamentales como las tradiciones constitucionales del conjunto de los sistemas jurídicos generales de los Estados miembros. Se anota igualmente que la Corte de las Comunidades Europeas ha citado a la interpretación del conjunto de los derechos fundamentales como una afirmación de la protección de los derechos fundamentales que ya existe en la Comunidad.

V Derechos Fundamentales de los Estados Individuales y Derechos Fundamentales de la Comunidad
Se asienta que una protección efectiva de los derechos fundamentales en el plano de las Comunidades Europeas es una condición para seguir adelante en el proceso de integración. Es así que los Estados miembros tienen parcialmente un sistema altamente desarrollado de protección de los derechos fundamentales en sus constituciones. Pero se agrega que en el plano de los Estados miembros ellos no pueden regir en el vacío como normas establecidas, puesto que la autoridad de la soberanía en las zonas esenciales ya no es determinada nacionalmente sino supranacionalmente, de allí que se trasladarán siempre más competencias a la Unión.

VI Reflexiones a Título de Conclusión
Concluye la profesora Kokott que el derecho de la Comunidad cuenta con una protección desarrollada y efectiva de los derechos fundamentales. El alcance de una protección efectiva de estos derechos, en el marco de las Comunidades, asciende con un mayor crecimiento de la integración. Un intensivo trabajo en conjunto con el Consejo de Europa y sus órganos de protección de los derechos humanos debe preparar igualmente la conducción de los países de Europa oriental hacia su ingreso a la Unión Europea. La adhesión de las Comunidades Europeas a la Convención Europea de Derechos Humanos debe dar lugar, adicionalmente, ala disposición de una interpretación europea de los derechos humanos obligatoria.

Cierra diciendo: "Todo esto muestra que la protección efectiva del individuo frente a violaciones de los derechos fundamentales a través de las Comunidades y a través de los Estados miembros es un deseo central de la Comunidad".