El sector de la electricidad o energía eléctrica, es uno de los sectores que actualmente ha entrado en una etapa de renovación, tanto por la búsqueda de una consolidación y mejoramiento del marco legal regulador, como por la tendencia a privatizar algunas empresas las cuales pertenecen total o parcialmente al Estado.

La creación de las empresas del Estado (tales como ciertas empresas dedicadas al sector eléctrico), es el resultado de algunos de los principios y tendencias -naturales e inevitables- de la organización de la Administración Pública, tales como la descentralización.

Como es sabido, la descentralización (que no es otra cosa que una transferencia de competencia entre sujetos con diferente personalidad jurídica -por ejemplo, la República y un instituto autónomo o una empresa del Estado bajo forma societaria-, pero que quedan enmarcados dentro de la misma estructura general del Estado o "sector público"), puede a su vez bifurcarse en distintas vertientes, a saber: por una parte, la descentralización territorial, en donde la transferencia de competencia se realiza en favor de personas político territoriales, de carácter público (verbi gratia, los Estados y los Municipios), descentralización que, desarrollando normas constitucionales -artículo 137 de la Constitución principalmente- está actualmente dirigida por la Ley Orgánica de Descentralización, Delimitación y Transferencia de Competencias del Poder Público de 1989 (Gaceta Oficial Nº 4.153, Extraordinaria del 28 de Diciembre de 1989) y por una serie de Decretos y Reglamentos (vid. el libro de varios autores Leyes y Reglamentos para la Descentralización Política de la Federación, EJV, Caracas, 1994); por otra parte, está la descentralización funcional, donde la transferencia se realiza no por razones político-territoriales sino por razones de servicio.

En esta última, se requiere una persona político-territorial como ente transferidor (la República, los Estados o los Municipios) y una persona no territorial como ente receptor (por ejemplo, establecimientos públicos institucionales, corporativos y asociativos, así como empresas, asociaciones civiles y fundaciones del Estado).

En Venezuela, al igual que en otros países latinoamericanos, la figura de las empresas públicas tiene como antecedentes la influencia de la ideas que dieron origen a la Revolución francesa y al sistema político de los Estados Unidos de América, de donde fueron copiados los esquemas del Estado gendarme y del liberalismo económico, entre ellos las figuras de la entreprises publiques o empresas públicas, las cuales actualmente tienen un puesto muy importante en las Administración Públicas (vid. sobre el tema en general, Alain-Serge Mescheriakoff, Droit public économique, París, 1994, pp. 205 y ss.; René Chapus, Droit administratif général, París, 1993, Págs. 279 y siguientes; Georges Vedel y Pierre Delvolvé, Droit administratif, París, 1990, tomo II, pp. 604 y ss.; en Venezuela puede verse Allan R. Brewer-Carías, Régimen Jurídico de las empresas públicas, Caracas, 1981; Jesús Caballero Ortiz, Las empresas públicas en el Derecho venezolano, Caracas, 1982). Hoy día, como en antaño, las empresas públicas integran la organización del Estado por vía de descentralización funcional o por servicios, configurando una de las distintas personas de derecho público de dicha organización.

Ciertamente, una de las características que define mejor el cambio en la concepción de los fines del Estado, viene dada por la utilización de formas jurídicas que en el Estado, viene dada por la utilización de formas jurídicas que en el Estado abstencionistas estaban reservadas a la iniciativa privada. Es a partir del presente siglo cuando la Administración comienza a realizar cometidos estatales utilizando para ello figuras propias del derecho privado, tales como las asociaciones civiles, las fundaciones y las empresas mercantiles.

Tal como lo ha señalado la doctrina (vid. Allan R. Brewer-Carías, Principios del régimen jurídico de la organización administrativa venezolana, Caracas, 1991, p. 121), la actividad administrativa de gestión económica encontró en las empresas mercantiles su forma de expresión más acabada. En virtud de ella, el Estado sometió a un régimen jurídico de derecho privado y se colocó en las mismas condiciones jurídicas que los particulares. Esta circunstancia no impidió, por lo demás, que el Estado pudiera realizar actividades en condiciones de monopolio, en virtud de ley, como consecuencia de la nacionalización. Las sociedades mercantiles de capital público, comúnmente denominadas empresas del Estado, se constituyen y funcionan conforme al procedimiento y al régimen jurídico establecido en el Código de Comercio, bien que están sometidas a un régimen mixto de Derecho administrativo y de Derecho civil y mercantil (vid. Garrido Rovira, Temas sobre la Administración descentralizada en Venezuela, Caracas, 1984, pp. 133 y ss.; Jesús Caballero Ortiz, Los institutos autónomos, Caracas, 1995, pp. 37 y ss.), pues tales entes públicos con forma jurídica de derecho privado, que si bien se rigen por las normas civiles y mercantiles, también reciben influencia directa de leyes administrativas, tales como, ad exemplum, la Ley Orgánica de Régimen Presupuestario, la Ley Orgánica de Crédito Público, Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, la Ley de Licitaciones, la Ley de Privatización y la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia.

En lo que respecta al sector eléctrico no ha habido nacionalización o reserva del Estado de tal sector, y de hecho la distribución y venta de electricidad aparece como una competencia municipal, lo que no impide que empresa públicas nacionales y empresas privadas participen en el sector, tal como veremos infra.

Las empresas públicas del sector eléctrico entran dentro de esta descentralización funcional, técnica o "por servicios". Así, por ejemplo, el 27 de octubre de 1958, fue creada la Compañía Anónima de Administración y Fomento Eléctrico (CADAFE), con la finalidad de producir, transportar, distribuir y vender energía eléctrica. Asimismo, en 1963, se constituyó la empresa C.V.G. Electrificación del Caroní (EDELCA), con el objeto de aprovechar y explotar el potencial hidroeléctrico del Río Caroní y, en general, dirigir y manejar empresas eléctricas. La compra de empresas de electricidad no ha tenido sin embargo un alcance general, quedando algunas compañías en manos de empresarios privados. Ciertamente, actualmente el sector eléctrico está gestionado tanto por empresas públicas como por empresas mixtas y privadas, tales como, por ejemplo, CADAFE, EDELCA, C.A. La Electricidad de Caracas, C.A. Luz Eléctrica de Venezuela, C.A. Electricidad de Guarenas y Guatire (ELEGGUA), C.A. Energía Eléctrica de Venezuela (ENELVEN), C.A. Luz Eléctrica del Yaracuy (CALEY), C.A. Luz y Fuerza Eléctricas de Puerto Cabello (CALIFE), Energía Eléctrica de Barquisimeto (ENELBAR), C.A. La Electricidad de Ciudad Bolívar (ELEBOL), C.A. Electricidad de Valencia (ELEVAL), C.A. Energía Eléctrica de la Costa Oriental (ENELCO), ELEORIENTE, etc.

Asimismo, para darle una visión completa y actual al análisis, es necesario considerar la participación de las empresas del sector eléctrico en otra de las tendencias naturales e ineludibles de la Administración Pública actual: la privatización, que no es sino un fenómeno de "respiración" del sector público, mediante el cual se transfieren desde el sector público al sector privado bienes o servicios, mediante la reestructuración de los entes, incluyendo la modificación de marcos reguladores, transferencia de acciones, otorgamiento de concesiones, celebración de contratos o cualquier otro mecanismo que permita la participación de los particulares (tendencia ésta que actualmente encuentra su principal regulación en la Ley de Privatización del 30 de junio de 1995).

Dentro de esta doble perspectiva realizaremos el estudio del régimen jurídico del sector eléctrico, para lo cual seguiremos el siguiente Plan: por una parte, veremos al sector eléctrico de su marco jurídico general (I), dentro de lo cual estudiaremos la distribución y venta de electricidad como una competencia municipal, la cuestión relativa a la fijación de las tarifas, las normas diversas relacionadas con el sector, así como las perspectivas futuras del marco jurídico regulador; por otra parte, veremos al sector eléctrico dentro del movimiento de privatización (II), donde analizaremos las vías y la normativa de la privatización.

I.- EL RÉGIMEN JURÍDICO DEL SECTOR ELÉCTRICO

1.- La distribución y venta de electricidad como una competencia municipal.

Dentro de las competencias que el artículo 136 de la Constitución reserva al Poder Nacional, no se encuentra, expresamente, la relativa al sector eléctrico. Asimismo, si bien la Carta Magna prevé (art. 97) que el Estado puede reservarse determinadas industrias, explotaciones o servicios de interés público, así como establece que las industrias promovidas y dirigidas por el Estado y sus condiciones serán determinadas por Ley, resulta que hasta el presente la industria eléctrica no ha sido reservada al Estado ni por la Constitución ni por Ley especial, ni tampoco ha sido incluida como una actividad promovida ni dirigida por el Estado a nivel nacional.

Por su parte, el artículo 30 de la Constitución cuando determina las competencias municipales, establece expresamente que "Es de la competencia municipal el gobierno y administración de los intereses peculiares de la entidad, en particular cuando tenga relación con sus bienes e ingresos y con las materias propias de la vida local, tales como urbanismo, abastos, circulación, cultura, salubridad, asistencia social, institutos populares de crédito, turismo y policía municipal", y agrega que "La Ley podrá atribuir a los municipios competencia exclusiva en determinadas materias, así como imponerles un mínimo obligatorio de servicios".

Pues bien, entre los sujetos de derecho que la Legislación Nacional señala con capacidad legal para prestar el servicio de electricidad están los Municipios. En efecto, la Ley Orgánica de Régimen Municipal de 1978 atribuyó a los Municipios competencia para la distribución y venta de electricidad en la poblaciones de su jurisdicción, competencia conservada en las que tal competencia debía ejercerse "en los términos que establezca la Legislación Nacional" y que cuando un servicio público tuviere o requiriere instalaciones ubicadas en jurisdicción de más de un Municipio, o fuere prestado a más de un Municipio por un mismo organismo, entidad o empresas, públicas o privadas, el régimen de tal servicio sería de la competencia del poder Nacional. La Ley de 1988 eliminó la norma de sujeción a la Legislación Nacional del servicio, dejando a salvo las competencias atribuidas a los órganos del poder Nacional en cuanto al establecimiento de las tarifas de los servicios públicos dentro del régimen de regulación de precios que le corresponde.

Finalmente, la Ley Orgánica de Régimen Municipal vigente de 1989 (G.O. No. 4.409, Extra. de 15 de junio de 1989) mantiene la competencia municipal en la prestación del servicio de distribución y venta de electricidad en las poblaciones de su jurisdicción (artículo 36, ordinal 2º) y el parágrafo único de este artículo establece que cuando un servicio público municipal tenga o requiera instalaciones, o se preste en dos o más municipios territoriales por un mismo organismo o empresa pública o privada, dichos municipios deberán establecer una mancomunidad entre sí para la determinación uniforme de las regulaciones que corresponden a su competencia, sin menoscabo de las competencia nacionales referentes a la reglamentación técnica para instalaciones y modificaciones de las mismas, requisitos y condiciones de producción y suministro, facultades de inspección y potestades sancionadoras que se encuentren establecidas o se establezcan en normas nacionales y que, además, tal competencia se ejercerá sin perjuicio de las atribuidas a los órganos que ejercen el Poder Nacional para el establecimiento de las tarifas de los servicios públicos, dentro del régimen de regulación de precios que le corresponde.

Dada la importancia de este artículo 36 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal, es menester transcribir su texto integralmente:

"ARTICULO 36.- Los Municipios, para la gestión de sus intereses y en el ámbito de sus competencias, podrán promover toda clase de actividades y prestar cuantos servicios públicos contribuyan a satisfacer las necesidades y aspiraciones de la comunidad.

Son de la competencia propia del Municipio las siguientes materias:

(...) 2° Distribución y venta de electricidad y gas en las poblaciones de su jurisdicción;

UNICO: Cuando un servicio público municipal, tenga o requieran instalaciones, o preste, en dos o más Municipios limítrofes, por un mismo organismo o empresa pública o privada, dichos municipios deberán establecer una mancomunidad entre sí para la determinación uniforme de las regulaciones que corresponden a su competencia, si menoscabo de las competencias nacionales referentes a la reglamentación técnica para instalaciones y modificaciones de las mismas, requisitos y condiciones de producción y suministro, facultades de inspección y potestades sancionadoras que se encuentren establecidos o se establezcan en normas nacionales.

En todo caso, las competencias municipales se ejercerán sin perjuicio de las atribuidas a los órganos que ejercen el Poder nacional para el establecimiento de las tarifas de los servicios públicos, dentro del régimen de regulación de precios que le corresponde".

De la anterior norma, y en concordancia con las disposiciones constitucionales, se desprende que el servicio público de la distribución y venta de electricidad es de la competencia municipal. En efecto, la prestación de los servicios de distribución de electricidad para consumo privado y alumbrado público, en la práctica la realizan las empresas concesionarias en virtud de concesiones de servicio público que mantienen con las Municipalidades. El régimen de dicho servicio y de su prestación, por tanto, en principio es de carácter municipal, lo cual se corrobora con el mencionado artículo 36 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal.

Ahora bien, las normas que atribuyen competencia al municipio para participar en la prestación del servicio de distribución y venta de electricidad no pueden ser interpretadas como una reserva total al municipio de tal servicio, con potestad exclusiva para establecer el régimen jurídico aplicable al mismo como lo han entendido muchas municipalidades. En propiedad, la Ley Orgánica de Régimen Municipal no hace sino habilitar o autorizar a los municipios para actuar en la materia, sin que de su redacción ni de su propósito integral pueda deducirse que constituye una reserva exclusiva y excluyente en favor de los municipios en ese campo.

De manera que la situación legal imperante al efecto, es la que impone armonizar la Ley Orgánica de Régimen Municipal con cualquier otra normativa que pueda tener influencia en este campo y con la propia naturaleza del servicio de electricidad. En este sentido, hay que destacar que la misma Ley Orgánica de Régimen Municipal deja a salvo las competencias nacionales referentes a la reglamentación técnica para instalaciones y modificaciones de las mismas, requisitos y condiciones de producción y suministro a las facultades de inspección y potestades sancionadoras que se establezcan o puedan establecerse en normas nacionales. Asimismo, la Ley expresamente dispone que, en materia de tarifas de los servicios públicos -entre ellos el servicio de electricidad-, las competencias municipales se ejercerán sin perjuicio de las atribuidas al Poder Nacional.

Retomando la posición de Isabel Boscán de Ruesta ("Régimen legal del Gas", Rev. de Der. Público, No. 48, 1991, pp.13 y ss.) respecto a los servicios públicos municipales, puede afirmarse en este caso que el hecho de que la Ley de Régimen Municipal de 1988, al autorizar a los municipios a participar en el servicio de distribución de electricidad, no agregue, como sí lo hacía la Ley de 1978 que al ejercer esa competencia debían sujetarse a la Legislación Nacional, no significa que por ello las municipalidades no se encuentren sujetas a esa normativa, pues tratándose de un servicio público nacional, que puede ser prestado en concurrencia con diferentes sujetos de derecho, desde el punto de vista de hermenéutica jurídica, ello no es indispensable que se indique en el texto legal, tal y como ocurre en las otras leyes que permiten a sujetos diferentes del Poder Nacional participar en las actividades cuya reglamentación compete a ese Poder Nacional. La sujeción a las normas y directrices del poder Nacional no necesariamente tiene que resultar de la Ley que autoriza la participación municipal en dicha actividad, pues ello depende de la naturaleza misma del servicio. Además, tal como vimos, la misma Ley de 1989 deja a salvo la participación del Poder Nacional en el servicio de la electricidad, de donde en definitiva es posible concluir que si bien el servicio de distribución y venta de electricidad es una competencia del Municipio, tal competencia no es exclusiva sino que es concurrente junto al Poder Nacional y otros entes a los cuales la Ley otorgue o pueda otorgar competencias.

En refuerzo de esta posición, hay que señalar (tal como lo refiere Boscán de Ruesta, idem.) que durante la vigencia de la Ley Orgánica de Régimen Municipal de 1978 fue impugnado el párrafo del artículo 7 de la mencionada Ley que establecía la sujeción de las competencias municipales, previstas en los ordinales 1, 2, 5, 6 y 9 de ese artículo, a lo que establezca la Legislación Nacional. Concretamente, los recurrentes se referían a los servicios de Transporte Urbano (ordinal 5) que a su juicio no podían ser afectados por el Legislador Nacional. En sentencia de fecha 25-9-1990, la Corte Suprema de Justicia en Sala Plena, al resolver el recurso, declaró que "no está viciado de inconstitucionalidad el penúltimo párrafo del artículo 7 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal, en lo relativo al ordinal 5", y en su parte motiva señalada la Corte que:

"El artículo 26 de la Constitución de la República establece que «La organización de los Municipios y demás entidades locales se regirá por esta Constitución, por las normas que para desarrollar los principios constitucionales establezcan las leyes orgánicas nacionales y por las disposiciones legales que en conformidad con aquéllas dicte los Estados», norma que también figura en otros términos en el artículo 1 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal.

En consecuencia, y sin lugar a dudas, la Carta Fundamental prevé que se dicten en esta materia -municipal- al igual que en otras leyes orgánicas nacionales y disposiciones legales, por parte de los Estados «en conformidad con aquéllas», tales normas no pueden, so pena de anulabilidad, colidir con las Constituciones de la República.

La competencia atribuida a las municipalidades, en muchos aspectos, y debido a la importancia de algunos de ellos, está compartida con el Poder Nacional y, al efecto, existen reservas constitucionales al respecto; en consecuencia, considera la Corte que, lejos de existir impedimentos, es la propia Constitución la que ordena el desarrollo de determinados principios constitucionales, entre ellos los referentes a la circulación sin menoscabar la autonomía y la competencia de las municipalidades" (Rev. Der. Público Nº 44, pp. 113 y 114).

De manera que -y todavía seguimos a Boscán de Ruesta- conforme al criterio sustentado en esta sentencia, cuando una actividad sea de la competencia tanto del Poder Nacional como del Municipal, como es en el caso de la distribución y comercialización del gas y de la electricidad, la sujeción a la Legislación Nacional, es perfectamente constitucional. Por lo demás, en la Ley Orgánica de Régimen Municipal vigente, sí está expresamente prevista esa sujeción a la normativa que dicte el Poder Nacional, como se desprende del último párrafo del párrafo único del artículo 36, aplicable a los casos en que como acontece con la actividad de distribución de la electricidad, se trate de un servicio público nacional, en cuya prestación puede participar el municipio al igual que otros sujetos de derecho.

Es importante destacar también, que en contra de la anterior posición algunos municipios han considerado que en materia del servicio público de la electricidad, la competencia debe considerarse como exclusiva del municipio, por lo que las remisiones de la Ley Orgánica de Régimen Municipal al Poder Nacional son inconstitucionales. En este sentido, hay que destacar que en noviembre de 1993 se presentó una demanda de nulidad por inconstitucionalidad, intentada por el Alcalde y el Síndico Procurador del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, contra los siguientes actos normativos: último aparte del parágrafo único del artículo 36 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal, (G.O. Nº 4.109 Extra del 15-6-89); Decretos 2.383 y 2.384 emanados del Presidente de la República en fecha 18 de junio de 1992, (G.O. Nº 35.010 del 21-7-92); Resolución Conjunta Nros. 2316 y 239 de los Ministerios de Fomento y de Energía y Minas de fecha 16 de octubre de 1992, (G.O. Nº 4.478 Extra del 19-10-92); Resolución Conjuntas Nos. 2438 y 417 de los Ministerios de Fomento y de Energía y Minas de fecha 8 de Octubre de 1992, (G.O. Nº. 35.314 del 8-10-93).

De conformidad con lo alegado por los accionantes, las disposiciones contenidas en el último aparte del parágrafo único del artículo 36 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal y en los demás actos impugnados, supuestamente vulnerarían la autonomía municipal consagrada en los artículos 26, 29 y 30 de la Constitución, pues supuestamente "dejar en manos del Poder Nacional el establecimiento de las tarifas de los servicios públicos, constituye una violación del principio constitucional que garantiza al Municipio la libre gestión en las materias de su competencia, pues, cualquier interferencia del Poder Nacional en los asuntos que conciernen a las materias de la exclusiva competencia del Municipio, importa una violación del precepto constitucional".

Conjuntamente con el escrito de nulidad por inconstitucionalidad, los recurrentes solicitaron a la Corte Suprema un amparo constitucional, para que, mientras se culmina el proceso, se suspendieran los efectos de las resoluciones relativas a la tarifas. Sin embargo, la Corte Suprema declaró sin lugar el otorgamiento del amparo en sentencia de fecha 22 de marzo de 1994, por considerar que los recurrentes no alegaron ni probaron la violación de situaciones jurídicas en concreto, de conformidad con el artículo 3 de la Ley Orgánica de Amparo, sino que se limitaron a mencionar agresiones en forma general, sin concretar dichas lesiones en ninguna persona o situación determinada. Actualmente, el juicio de nulidad está en curso y se está en espera de la decisión final de la Corte.

En nuestro criterio, es de esperar que la Corte no anule las normas y resoluciones mencionadas y ratifique así su posición sustentada en la sentencia de 25-9-1990, en el sentido de considerar que es perfectamente posible y constitucional que el Poder Nacional pueda actuar en materia de servicios públicos tales como el de la electricidad. Esta posición se encuentra más que justificada, tal como hemos expuesto supra, ante todo considerando las propias disposiciones del artículo 36 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal, a lo cual se suman otras razones jurídicas y prácticas inherentes a la naturaleza del servicio de la electricidad.

En efecto, la norma contenida en el último aparte del parágrafo único del artículo 36 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal, (según la cual tarifas de los servicios públicos podrán ser fijadas por el Poder Nacional), y los demás actos normativos impugnados (mediante los cuales el poder Nacional fijó las tarifas eléctricas), no atentan contra la autonomía municipal consagrada en los artículo 26, 29 y 30 de la Constitución.

La regulación de las tarifas de algunos servicios públicos municipales, y en específico, del servicio público de distribución y ventas de electricidad, por el poder nacional, es consecuente con las normas constitucionales y legales que consagran la autonomía municipal y, las competencias del poder Nacional. Además, su fijación por el Poder Nacional, conforme a lo previsto en el artículo 136, ordinal 24 de la Constitución, responde también a razones técnicas y prácticas que permiten una mejor prestación del servicio.

La disposición contenida en el aparte único del artículo 36 de la Ley de Régimen Municipal, por una parte, y las disposiciones de la Ley Orgánica de Administración Central, y de la Ley de Protección al Consumidor referente a la regulación de precios y tarifas de bienes y servicios por el Poder Nacional, por otra parte, son el producto de la aplicación de normas constitucionales a las circunstancias reales de ciertos servicios. En el caso específico de la electricidad, si bien en sus inicios comenzó siendo un servicio eminentemente circunscrito al nivel municipal, porque su generación era local, su desarrollo ha hecho que su prestación desborde el nivel local, existiendo una interconexión total del territorio nacional, además de que su generación es de ámbito nacional, mediante grandes sistemas termohidráulicos e hidráulicas.

Asimismo, resulta que en la práctica sólo el Poder Nacional puede tener los datos precisos par el cálculo de las tarifas de electricidad, siendo él el primer inversionista y prestador del servicio. Además, la gran cantidad de municipios del país, haría muy engorroso y lento el proceso de fijación de las tarifas de electricidad. Las tarifas eléctricas deben ser fijadas mediante procedimientos técnicos precisos, y necesitan de un ajuste periódico que podría verse entorpecido por la necesidad de negociar con cada municipio del país. Finalmente, la regulación de las tarifas por el Poder Nacional no desnaturaliza la venta de electricidad, al extraer de las atribuciones fundamentales del vendedor la posibilidad de establecer el precio del servicio.

En refuerzo de lo expuesto respecto a que la competencia del poder Nacional ejercida conforme a la Ley Orgánica de Régimen Municipal, para participar en el servicio de electricidad y especialmente para fijar y regular las tarifas del servicio público de distribución y venta de electricidad por el Poder nacional, no atentan contra la autonomía municipal consagrada en los artículos 26, 29 y 30 de la Constitución, resulta que hay una serie de normas que apoyan la competencia concurrente en el servicio in commento.

Así, la propia Constitución deja ver tal posibilidad, por una parte, a l no incluir expresamente al servicio de la electricidad dentro de las competencias propias de los Municipios (art. 30). Además, el artículo 136, ordinal 24, establece que son de la competencia del Poder Nacional, "...todas las materias de la competencia nacional", y no se trata de una repetición sino de una cláusula de enlace con las norma legales (como el artículo 36 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal) que atribuyan competencias al Poder Nacional a pesar que en tales materia los municipios también puedan participar, pues tal como hemos visto, las competencias concurrentes son posibles y a veces necesarias. Igualmente, el ordinal 35 del mismo artículo 136 de la Constitución, dispone que son de la competencia del Poder Nacional aquellas que le correspondan "por su índole o naturaleza", por lo podría incluso sostenerse que el servicio de la electricidad (o al menos algunos de sus aspectos, como las tarifas) son por naturales propias o propicias a las competencias a nivel nacional.

Por otra parte, la interpretación de la competencia municipal y nacional concurrente en la materia, en el sentido antes expuesto, ha quedado confirmada por una normativa posterior a la Ley Orgánica de Régimen Municipal, como lo es la Ley Orgánica de Descentralización, Delimitación y Transferencia de Competencias del Poder Público, vigente desde el 2º de enero de 1990, en cuyo artículo 5º se establece que "la prestación de los servicios públicos de agua, luz, teléfono, transporte y gas podrá ser administrada por empresas venezolanas de carácter mixto, bien sea regionales, estatales o municipales".

Ello significa que si el legislador, al transferir potestades nacionales, estatuye sobre el destino de dicha potestad en cuando atañe a los Estados y Municipios, es porque sigue considerando dichas potestades, de carácter nacional, ello no obstante la vigencia de la Ley Orgánica de Régimen Municipal que faculta a los municipios a prestar tales servicios (vid. I. Boscán de Ruesta, idem.). Estas nuevas disposiciones legales vienen a constituir una modalidad de interpretación auténtica de la Ley Municipal, en cuanto revela cómo para el legislador esas disposiciones anteriores contenidas en la vigente Ley Orgánica de Régimen Municipal y las precedentes, nunca han implicado una reserva exclusiva y excluyente en favor del Poder Municipal, y concretamente en materia de distribución de electricidad, como se viene pretendiendo que la misma estableció.

Conforme a toda la normativa examinada se evidencia que el alcance preciso de la competencia municipal se concreta al derecho de participar en la prestación del servicio, en los mismos términos y condiciones que otros sujetos de derecho, autorizados para ello por la legislación, y no con la potestad de establecer el régimen con arreglo al cual tal actividad debe realizarse dentro de la respectiva entidad territorial. Así las cosas, puede afirmarse que en principio la distribución y venta de electricidad sí es una competencia municipal, pero con las limitaciones que también puede establecer el Poder Nacional y con la participación de otros entes jurídicos. Así, en principio, para que los particulares o privados puedan participar en la distribución y venta de electricidad, estas empresas privadas tendrán que gestionar contratos de concesión con las diferentes municipalidades, bien que tales contratos tengan que respetar las disposiciones legales existentes y fijadas por el Poder Nacional. De allí que como regla, cuando se habla de empresas privadas del sector eléctrico, se les califica como "empresas concesionarias", pues estas mantienen concesiones de servicio público con las municipalidades (p. ex. vid. Allan R. Brewer Carías, "Consideraciones sobre la causación de las tasas en los servicios eléctricos y su aplicación temporal", Rev. Der. Público, No. 29, 1987, pp. 52 y ss.). Tal situación, como ya mencionamos, trae como inconveniente el hecho de que las empresas tienen en principio que gestionar sus concesiones con cada Municipio, lo que puede resultar oneroso e inconveniente dada el gran número de municipalidades a nivel nacional, de allí que sea necesaria una reforma que unifique los mecanismos en este sentido.

Dentro de la anterior perspectiva, queda la duda si a las concesiones municipales en materia de electricidad se les aplica el Decreto No. 138 sobre Concesiones de Obras Públicas y Servicios Públicos Nacionales (G.O. No. 4.719, Extra., de fecha 26 de abril de 1994). Si tal como dijimos la distribución y venta de electricidad es como principio de la competencia municipal -independientemente de las limitaciones y participación impuesta por el Poder Nacional-, entonces el mencionado Decreto No. 138 no tiene aplicabilidad, pues tal Decreto está dirigido a las obras y a los servicios públicos nacionales. En todo caso, nada obsta para que las municipalidades utilicen como referencia los parámetros establecidos en tal Decreto, en los casos en que tales municipalidades no tengan sus propias normas sobre concesiones.

En definitiva, puede concluirse que la distribución y venta de electricidad es una competencia municipal (art. 36 Ley Orgánica Régimen Municipal), bien que tal competencia, la cual autoriza al municipio para participar en la prestación material del servicio, no es totalmente excluyente pues, por una parte, los municipios pueden otorgar concesiones a los particulares y, por otra parte, las mismas normas permiten que tal servicio se desarrolle en concurrencia con otros sujetos de derecho habilitados al efecto. Así mismo, de conformidad con las disposiciones legales que han quedado expuestas, la regulación que los municipios establezcan sobre la forma como pueden prestar el servicio, está sujeta a la legislación existente sobre la materia; específicamente a la reglamentación técnica para la instalaciones y modificaciones de las mismas, requisitos y condiciones de producción y suministro, facultades de inspección y potestades sancionadoras de los órganos nacionales y el régimen de tarifas definido por el Poder Nacional.

2.- El establecimiento del sistema de tarifas en los servicios eléctricos

Tal como se señaló, el artículo 36 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal dispone que los Municipios, para la gestión de sus intereses y en el ámbito de sus competencias, podrán promover toda clase de actividades y prestar cuantos servicios públicos contribuyan a satisfacer las necesidades y aspiraciones de la comunidad, y justamente entre las competencias municipales se encuentra la Distribución y venta de electricidad en las poblaciones de su jurisdicción. No obstante la misma norma, en su aparte único, dispone que, "en todo caso, las competencias municipales se ejercerán sin perjuicio de las atribuidas a los órganos que ejercen el Poder nacional para el establecimiento de las tarifas de los servicios públicos, dentro del régimen de regulación de precios que le corresponde".

Por otra parte, una serie de normas también habilitan al Poder Nacional para participar en el régimen de tarifas de los servicios de electricidad. Así, además de la habilitación que podría sustentarse en la propia Constitución (artículo 136, ordinales 24 y 25) dada la naturales del servicio, existen algunas normas que conectan al Poder Nacional en la materia. En este sentido, se encuentran los artículos 28, numerales 1 y 20, y 35, numeral 3, de la Ley Orgánica de Administración Central (G.O. No. 3.945, Extra., de fecha 30 de diciembre de 1986), normas que autorizan al Ministerio de Fomento y al Ministerio de Energía y Minas a coordinar y controlar el sector de la energía y participar en la fijación de precios y tarifas. Asimismo, la Ley de Protección al Consumidor (G.O. No. 4.898, Extra., de fecha 17 de mayo de 1995), establece que el Presidente de la República, en Consejo de Ministros, puede declarar ciertos bienes de primera necesidad (art. 4), y que, cuando las circunstancias económicas y sociales lo requieran, el Ejecutivo Nacional, podrá dictar las medidas necesarias destinadas a evitar el alza indebida de los precios y las tarifas de los servicios (art. 5).

En relación a la evolución en materia de tarifas puede decirse que la fijación de las tarifas de los servicios eléctricos por el Ejecutivo Nacional ha sido tradicional en nuestro país, particularmente a partir de 1964, cuando se comenzó a declarar formalmente la prestación de servicios eléctricos, como un servicio de primera necesidad (Resolución No. 1669 de 15-6-64, G.O. No. 27466 de 15-6-64). Posteriormente, a partir de las Resoluciones No. 703 de 24-2-70 (G.O. No. 1383 Extra. de 27-2-70 y No. 4786 de 9-9-70 (G.O. NO. 29316 de 11-9-70), el Ministerio de Fomento comenzó a fijar a nivel nacional tarifas eléctricas.

La Ley de Protección al Consumidor, sancionada en 1974, estableció legislativamente el régimen de regulación de precios, y conforme a ella, a partir del Decreto No. 2186 de 7-6-77, (G. O. 31269 de 4-7-77) fueron declarados los servicios de energía eléctrica, como "de primera necesidad". La consecuencia de esta declaratoria fue la fijación de tarifas de los servicios eléctricos por el Ministerio de Fomento a partir de la Resolución No. 3817 de 29-6-77 (No. 2060, Extra., de 14-7-77), cuyo artículo 1° dispuso lo siguiente: "Se establecen y fijan, para todo el Territorio Nacional tanto para las empresas públicas o privadas que presten el servicio de energía eléctrica en el país, como para los suscriptores de las mismas, las tarifas indicadas en los artículos siguientes. Sin perjuicio de lo indicado en el artículo 13, no podrán ser aplicadas tarifas diferentes a las señaladas en esta Resolución".

Posteriormente, conforme a la Ley Orgánica de Régimen Municipal de 1978, (Art. 7), se regularizó definitivamente la potestad del Poder Nacional para la fijación de la tarifas de los servicios públicos municipales cuando tenga o requieran instalaciones ubicadas en jurisdicción de más de un Municipio, o sea prestado a más de un Municipio, una misma empresa como sucede con los de la electricidad. Así, además, se adaptó el carácter municipal del servicio, con la potestad nacional de fijar las tarifas de servicios de primera necesidad, de acuerdo a la Ley de Protección al Consumidor.

La mencionada Resolución Nº 3817 de 28 de junio de 1977 fue modificada por resolución Nº 1.218 de 6 de marzo de 1979 (G.O. Nº 2.421 Extra. de 9-3-79), en cuanto a la tarifa a aplicar por las empresas eléctricas, tales como C.A. La Electricidad de Caracas, C.A. Luz Eléctrica de Venezuela y C.A. Luz Eléctrica de Guarenas y Guatire. Ahora bien, habiendo sido publicada la Resolución el día 9 de marzo de 1979, en esta ocasión se prorratearon consumos de fechas al 9 de marzo, a los efectos de suavizar el impacto que pudiera tener el aumento de las tarifas, lo cual ocasionó innumerables reclamos y problemas por lo que de allí en adelante, en los aumentos de 1981, 1984 y 1987 se regresó al sistema de facturación vigente y expresado claramente en las Resoluciones respectivas. En efecto, posteriormente, mediante Resolución Nº 964 de 26-2-81 (G.O. Nº 2.749 Extra. de 27-2-81) se modificaron nuevamente las tarifas a ser aplicadas por las empresas del sector eléctrico.

Esta Resolución Nº 964 de 1981 fue derogada por la Resolución Nº 4173 de 4-10-85 (G.O. Nº 3.447 de 4-10-84 y Nº 3.455 de 22-10-84), mediante las cuales se establecieron nuevas tarifas a ser aplicadas por la empresas eléctricas. Luego, esta Resolución Nº 4173 de 4-10-1984 fue derogada por la Resolución Nº 3721 de 15-12-86 (G.O. No. 3959 de 10-2-87), la cual estableció nuevas tarifas a ser aplicadas por las empresas eléctricas.

Posteriormente, fue dictada la Ley Orgánica de Régimen Municipal de 1989 (Gaceta Oficial No. 4.409, Extra. de 15 de junio de 1989), la cual sigue la misma senda de la Ley de Régimen Municipal de 1978, en el sentido de autorizar expresamente la participación del Poder Nacional en materia de fijación de tarifas de los servicios eléctricos (art. 36).

Siguiendo esta línea de participación del Poder Nacional en la materia, fue dictado el Decreto No. 368 (G.O. No. 34.321 de fecha 6 de octubre de 1989), por medio del cual el Presidente de la República, en base al artículo 190 de la Constitución , el artículo 13 de la Ley de Financiamiento Parcial del Programa de Inversiones Públicas en el sector eléctrico nacional durante el período 1987-1990 y en base a la Ley Orgánica de Administración Central y siguiendo el precedente del Acta Convenio y de la Resolución de marzo de 1989 (G.O. No. 4.080, Extra., de 29 de marzo de 1989), dictó las "Normas para la Determinación de las Tarifas del Servicio Eléctrico", donde se establecen los criterios para la determinación de las tarifas del servicio que prestan las empresas del sector eléctrico nacional y los procedimientos para controlar la aplicación de dichas tarifas, y donde además se crea el Comité Nacional de Tarifas Eléctricas.

En fecha 18 de junio de 1992, el Presidente de la República, en Consejo de Ministros, dicta el Decreto No. 2.383 (G.O. No. 35.010, de 21 de julio de 1992), en donde se establecen las "Normas para el Desarrollo del Servicio Eléctrico", incluyéndose aquí políticas generales y normas para racionalizar las estructuras de las tarifas, Decreto donde además se suprime el Comité Nacional de Tarifas Eléctricas, para crear y dar paso a la Comisión Reguladora de Energía Eléctrica (las funciones de esta Comisión se ven complementadas por las funciones del Consejo Nacional de Energía renovado por el Decreto No. 547 publicado en la G.O. No. 35.642 de 30 de enero de 1995). En la misma fecha 18 de julio de 1992 (y publicado en la misma G.O. No. 35.010 de 21 de julio de 1992), se dictó el Decreto No. 2.384 de 18 de junio de 1992 en donde se autoriza al Ministerio de Energía y Minas para proceder a la Constitución de una Fundación que se denominará "Fundación para el Desarrollo del Servicio Eléctrico" (FUNDELEC), la cual, entre sus objetivos está contribuir a la aplicación de metodologías tarifarias y preparar proyectos relativos a la estructura de precios que promuevan la eficiencia de las empresas eléctricas y la expansión del sector a nivel nacional que a su vez permita el cálculo adecuado de las tarifas.

En fecha 16 de octubre de 1992 se dicta la Resolución conjunta No. 239 del Ministerio de Fomento y de Energía y Minas (G.O. 4.478, Extra., de fecha 19 de octubre de 1992), en la cual se establecen las diferentes fórmulas y tarifas que deberán cobrar las distintas empresas del sector eléctrico. Por medio de otra Resolución conjunta No. 366 de 25 de julio de 1994 (G.O. No. 35.523 de 12 de agosto de 1994), se establecen la diferentes tarifas que aplicará la empresa C.A. Luz Eléctrica del Yaracuy. Complementando y derogando parcialmente a las referidas Resoluciones 239 y 366 e igualmente derogando parcialmente a la Resolución No. 2438-417 de 8 de octubre de 1993 (G.O. No. 35.314 de la misma fecha), se dicta la Resolución conjunta de los Ministerios de Fomento y de Energía y Minas No. 3.554 y 552, respectivamente, de fecha 28 de diciembre de 1994 (G.O. No. 4.838, Extra., de 30 de diciembre de 1994), en la cual se deroga la aplicación del Factor de Ajustes por Variación de Inflación (FAVI) y del Factor de Ajuste por Combustible y Energía Comprada (FACE), establecidos en la Resolución 239, y se dispone que las empresas del sector eléctrico continuarán aplicando mensualmente sobre sus tarifas, a partir del 1° de enero de 1995, los Ajustes Progresivos, o Aumentos Diferidos, de acuerdo con lo establecido en dichas Resoluciones 239 y 366.

Finalmente, los Ministerios de Fomento y de Energía y Minas derogaron la Resolución No. 3.554-552 de fecha 28 de diciembre de 1994 y dictaron en su lugar la Resolución No. 2204-179 de fecha 28 de julio de 1995 (G.O. No. 35.770 de 9 de agosto de 1995), en donde se dispone que las empresas eléctricas continuarán incorporando mensualmente a las tarifas los Ajustes Progresivos o Aumentos Diferidos de acuerdo con las Resoluciones 239 y 366, e igualmente se establecen las fórmulas para calcular las tarifas eléctricas.

Actualmente, pues, en materia de tarifas del sector eléctrico, están total o parcialmente vigentes según los casos las Resoluciones Nos. 239, 366 y 552 de los Ministerios de Fomento y de Energía y Minas, así como los Decretos Presidenciales Nos. 328, 2383 y 547 mencionados supra, e igualmente están activas las potestades normativas del Poder Nacional que se desprenden de la Constitución, de la Ley Orgánica de Régimen Municipal de 1989 y de la Ley de Protección al Consumidor de 1995, además de las facultades generales previstas en la Ley Orgánica de Administración Central.

3.- Otras normas relativas al funcionamiento y desarrollo del sector eléctrico

Luego de haber presentado el marco normativo relativo al régimen de competencias y al sistema de tarifas de los servicios eléctricos, interesa ahora ampliar algunas de las normas mencionadas así como nombrar otras normas relacionadas con el funcionamiento y desarrollo del sector eléctrico.

En primer lugar, es necesario hacer referencia a la Ley de Servidumbre de Conductores Eléctricos de 1937 (G.O. No. 19.382 de 4 de octubre de 1937), de vieja data pero todavía vigente, la cual se presenta como la única normativa general en materia de servidumbres o limitaciones por el transporte de la energía eléctrica (sobre esta Ley vid. Absara Mariani, "Comentarios a la Ley sobre Servidumbres de Conductores Eléctricos", Rev. de Der. Público, No. 4, 1980, pp. 102 y ss.), Ley que se dictó con fundamento en la Constitución de 1925.

En lo que respecta al titular y al contenido de la servidumbre, el artículo 1º del la Ley establece que "todo propietario está obligado a dar paso por su fundo a los conductores eléctricos, aéreos o subterráneos, de que quiera servirse quien produzca, use o distribuya de manera temporal o permanente energía eléctrica para las necesidades de la vida o para usos agrícolas e industriales. Esta servidumbre implica el derecho de establecer los postes o soportes necesarios, y el de pasar para la vigilancia y conservación de la línea. (-) Se exceptúan de esta servidumbre los edificios con excepción de las fachadas que dan a las calles o plazas públicas, y sus patios, canales y demás dependencias. (-) Los alambres conductores de fuerza y luz eléctrica, así como los telefónicos y telegráficos, sólo podrán colocarse en las fachadas de los edificios cuando se trate de dar fuerza, luz o corriente al propio edificio, y en este caso deberán tomarse todas las precauciones de distancia, altura y aislamiento de los hilos par no causar ningún daño a las personas y a los edificios".

Así, tal como lo señala Absara Mariani ("Comentarios...", loc. cit., pp. 103-104), "la obligación que se impone al propietario del fundo sirviente no es simplemente una obligación de no hacer. Este propietario debe tolerar la actividad del titular de la servidumbre, actividad que consiste en establecer postes y en permitir el paso por su fundo para la vigilancia y la conservación de la línea. Se trata de una servidumbre in patendo o positiva. Desde este punto de vista el transporte de energía eléctrica se asemeja más a la servidumbre que a la limitación legal de la propiedad... Esta servidumbre se constituye por imposición de la ley, pero no nace automáticamente. Se requiere que la parte interesada promueva el correspondiente procedimiento judicial. El transporte de energía puede ser perpetuo o temporal, lo que también es conforme con la naturaleza de las servidumbre".

Según el artículo 2 de la Ley, "quien quiera hacer uso del derecho de pasar conductores eléctricos, está obligado a construir las obras necesarias par ello y las que se requieran a fin de eliminar cualquier peligro par las personas y bienes; puede sin embargo obligársele a hacer uso de las obras existentes y aptas para este fin. Tiene derecho en este caso el dueño de las obras a una indemnización equitativa por los gastos de construcción de ellas y a percibir una contribución proporcional para los gastos de conservación". Por su parte el artículo 3 establece que "quien quiera hacer pasar conductores eléctricos por medio ajeno, debe justificar, además de los extremos del artículo 1º, que en paso pedido y el modo de ejercerlo es el más conveniente para él y el menos perjudicial para el predio sirviente, teniendo en cuenta la situación respectiva de los predios vecinos y caminos públicos adyacentes, y la dirección y destino de los conductores".

En Derecho administrativo se admite la constitución de servidumbres administrativas, como cargas impuestas a un inmueble pero en beneficio de la colectividad o de una actividad considerada como de interés o utilidad pública (Allan R. Brewer Carías, Instituciones Políticas y Constitucionales, Caracas, 1985, tomo I, p. 220). Así, tal como lo afirma Absara Mariani (loc. cit., p. 104), "en la servidumbre de conductores eléctricos no hay predio dominante. La servidumbre se constituye en favor de quien produzca, use o distribuya, de manera temporal o permanente, energía eléctrica. Juan Gómez Calero, en un estudio sobre La Servidumbre de Paso de energía Eléctrica, sostiene que este tipo de servidumbre no puede tipificarse en la categoría de servidumbre predial ni en la de servidumbre personal. Para él se trata de una "servidumbre en favor de una empresa" o, más concisamente, servidumbre "de empresa", en razón a que el ente beneficiario de la servidumbre, su elemento dominantes, es como queda expuesto, una empresa ... El derecho real de servidumbre queda incorporado al activo patrimonial de la empresa, pasando a constituir un elemento inherente a ésta, del que no es posible disponer por separado (obra citada, págs. 13 y 16). La Ley de Expropiación por Causa de Utilidad Pública o social considera de utilidad pública, "por ser evidentemente de esta naturaleza", el establecimiento de los postes, torres y demás accesorios de las líneas conductoras de energía eléctrica (artículo 11). Esta afectación de la cosa a un servicio público y la constitución de un derecho real sobre ella hace que nazca, en criterio de Otto Mayer, una servidumbre administrativa. El fundo dominante sería en este caso el establecimiento que produce y distribuye la energía eléctrica (Otto Mayer, Derecho Administrativo Alemán, tomo III, Editorial Depalma, Buenos Aires, 1951, pág. 271)". Respecto al fundo sirviente, la obligación de tolerar la actividad de la servidumbre se le impone a "todo propietario", bien que ciertamente los propietarios afectados serán sólo aquellos que se encuentren comprendidos en los lugares de paso entre el establecimiento que produce la energía eléctrica y el lugar donde se encuentran los usuarios del servicio.

Es importa destacar que si bien la Ley de Servidumbre de Conductores Eléctricos es contundente en el establecimiento de la servidumbre, sin embargo se prevé el derecho de indemnización de los particulares afectados. En este sentido, el artículo 4 de la Ley determina que antes de emprender la construcción de las obras necesarias para construir la servidumbre de paso de conductores eléctricos se debe "pagar al propietario del fundo sirviente una suma equivalente a la disminución del valor del fundo que resulte directamente de la imposición de la servidumbre y del ejercicio de ella, con aumento de un quinto, todo a juicio de peritos. La indemnización no podrá, en ningún caso, exceder de un valor igual a aquel se estimaría una faja de terreno de dos metros de ancho, que siga la dirección de la línea proyectada" (artículo 4º). En complemento, el artículo 5 dispone que si la constitución de la servidumbre se hiciera por un tiempo que no exceda de nueve años, la indemnización por disminución del valor del fundo se reduce a la mitad de lo que resulte según lo antes expuesto, pero con la obligación de reponer, a costa del titular de la servidumbre, las cosas a su primitivo estado al vencimiento del término. Esta servidumbre temporal puede convertirse en perpetua pagando al propietario del fundo sirviente, antes de la expiración del plazo de vencimiento, la otra mitad de la indemnización, con los intereses legales calculados desde el día en que debió pagarse la primera mitad.

Ahora bien, según Allan R. Brewer Carías (Instituciones Políticas..., obra cit., p. 220), en esta materia de servidumbres de conductores eléctricos, "debe señalarse que en virtud de lo irrisorio y desadaptado de la indemnización máxima que prevé la Ley (art. 4), se ha recurrido en más de una ocasión al procedimiento expropiatorio previsto en la Ley de Expropiación por causa de utilidad pública para, no ya constituir la servidumbre, sino expropiar las fajas de terreno necesarias para el paso de los conductores eléctricos". En efecto, si resulta que el sistema indemnizatorio previsto en la Ley de Servidumbre de conductores eléctricos de 1937 es inapropiada y no implica una justa indemnización, entonces habrá que entender que las normas respectivas de esa Ley son inconstitucionales por violación a los principios y normas relativas a la integridad patrimonial de los particulares, al respeto de la propiedad, al principio de igualdad de las cargas públicas, a la figura de la expropiación y a la responsabilidad patrimonial del Estado (entre otros artículos 47, 56, 61, 68, 99, 101, 206 y 223 de la Constitución). Así, será necesario reinterpretar el cuadro legislativo de la Ley de Servidumbre de 1937 para desaplicar sus artículos 4 y 5 y aplicar en su lugar principios más razonables que lleven a una "justa" indemnización, tales como los principios en materia expropiatoria o en materia de responsabilidad patrimonial del Estado, bien que aplicados a la indemnización de la servidumbre. La otra solución sería la de no utilizar los mecanismos previstos en la Ley de Servidumbre de 1937 y utilizar en su lugar la Ley de Expropiación pero no para constituir la servidumbre sino para expropiar las franjas de terreno.

En este sentido, también pareciera pronunciarse Absara Mariani (loc. cit., pp. 106-107), al sostener que "la Ley de Servidumbres de Conductores Eléctricos tiene una utilidad innegable: ella reglamenta el ejercicio del derecho que tiene toda persona que produzca, use o distribuya energía eléctrica a constituir una servidumbre de conductores eléctricos. Pero tiene la desventaja de que no prevé un procedimiento ágil y expedito para constituir la servidumbre, sobre todo cuando se trata de una servidumbre administrativa donde se encuentra un juego de interés público. (-) El artículo 683 del Código Civil remite a las leyes especiales la materia relativa a las limitaciones de la propiedad provenientes del transporte de energía eléctrica. Pero a su vez el artículo 13 de la Ley de Servidumbre de Conductores eléctricos ordena aplicar el Código Civil, en cuanto sea aplicable, a los casos no previstos en la ley. Nada dice la Ley de Servidumbre de Conductores Eléctricos sobre los modos de constituir estas servidumbres. Habría, por tanto, que aplicar el Código Civil... (y) al juicio ordinario", lo cual sería muy inconveniente, pues "este juicio, con todas sus incidencias e instancias, puede ser muy largo con lo cual se retardaría excesivamente el inicio de unos trabajos que son necesarios para la prestación de un servicio público... (Además), no está prevista la posibilidad de que el demandante ocupe temporalmente el fundo sirviente". Con el nuevo Código de Procedimiento Civil tal ocupación temporal podría ser posible, considerando el poder cautelar general del juez y las medidas cautelares innominadas (arts. 585 y 588), pero aun disponible ésta posibilidad cautelar el juicio ordinario resulta inapropiado para el establecimiento de las servidumbres en cuestión, por lo que a falta de normas adjetivas contenidas en la Ley de Servidumbre de conductores eléctricos, resulta necesario crear o acudir a procedimientos más adecuados, tal como pueden ser los contenidos en la Ley de Expropiación por causa de utilidad pública o social.

En este sentido, Absara Mariani en efecto señala que "la doctrina venezolana no se ha pronunciado sobre este punto. Debo observar que nuestra Ley de Expropiación por Causa de Utilidad Pública o social tiene un contenido muy similar a la ley de expropiación italiana de 1865. La ley de expropiación venezolana de 2 de agosto de 1909, que fue la que estructuró la normativa legal sobre esta materia, estableció la posibilidad de expropiar también por primera vez los artículos 36 y 37 de la ley vigente, relativos al pago de indemnización por la constitución de servidumbres. Estos dos artículos guardan un gran parecido con los artículo 45 y 46 de la ley italiana. (-) No ha habido dudas sobre si la expresión derechos relativos a bienes inmuebles comprende también la eufiteusis, la superficie, el uso y la habitación. En cambio existe desacuerdo sobre la cuestión de si comprende también la constitución de servidumbre. (-) La Ley de expropiación venezolana pareciera que sólo permite la expropiación de "bienes inmuebles". El artículo 3º es terminante cuando dice: " no podrá llevarse a efecto la expropiación de bienes inmuebles sino mediante los requisitos siguientes...". Fue la ley de expropiación de 1923 la que inexplicablemente suprimió del artículo 3º la mención de que la expropiación podía recaer también sobre derechos inmobiliarios. Pero no obstante esta supresión en el resto del articulado se mantuvo la posibilidad de expropiar derechos inmobiliarios. El artículo 32 de la ley vigente dice: "Declarada por la autoridad judicial la necesidad de adquirir el todo o parte de la propiedad o algún otro derecho...". El artículo 35 dice: "En el justiprecio de toda finca o derecho que se trate de expropiar... Cuando el justiprecio verse sobre parte de una finca o derecho...". Estas normas permiten pensar que la expropiación puede recaer sobre bienes inmuebles o sobre derechos relativos a los mismos. Además, el artículo 36 de la ley ordena el pago de indemnización cuando el propietario quede gravado con una servidumbre. Y el artículo 37 ordena que no se pague indemnización cuando la servidumbre se constituya sin daño o sin grave incomodidad para el propietario. (-) La práctica administrativa venezolana ha interpretado los artículos 36 y 37 de la ley de expropiación en el sentido de que la administración pública puede utilizar el procedimiento expropiatorio para constituir servidumbres. Esta práctica se ha usado para la constitución de servidumbres de conductores eléctricos y de servidumbres mineras, p. ex., Decreto Nº 1117 de 9 de mayo de 1968 (Gaceta Oficial Nº 28623); Decreto Nº 1460 de 31 de octubre de 1973 (Gaceta Oficial Nº 30244); Decreto Nº 1270 de 11 de abril de 1973 (Gaceta Oficial Nº 30079); Decreto Nº 694 de 8 de enero de 1975 (Gaceta Oficial Nº 30593)". Finalmente el citado autor considera que "en derecho venezolano es posible acudir al procedimiento expropiatorio para constituir servidumbre si la finalidad perseguida está declarada de utilidad pública", para lo cual, además de la declaratoria de utilidad pública -ya contenida en el artículo 11 de la Ley de Expropiación-, será necesario en cada caso un decreto de afectación y en la práctica una autorización de la Administración Pública para que la empresa productora o distribuidora de electricidad se subrogue en los derechos y obligaciones que correspondan a la Administración, pudiendo así la empresa gestionar arreglos amigables o accionar el proceso expropiatorio.

Por otra parte, en lo que respecta a la ocupación del territorio por parte de empresas eléctricas, podría entra en juego la Ley Orgánica para la Ordenación del Territorio (G.O. No. 3238, Extra., del 11 de agosto de 1983), especialmente cuando se trate de ocupar áreas de reservas hidráulicas. Esta Ley establece que el Plan Nacional de Ordenación del Territorio debe contener directrices entre otras en materia de localización de actividades industriales y de servicios, identificación y régimen de explotación de los recursos naturales en función de la producción energética, señalamiento y localización de grandes obras de infraestructura relativas a energía y aprovechamiento de recursos hidráulicos (art. 9), y en sentido similar tales directrices deben estar en los planes regionales y sectoriales (arts. 11, 13 y 14). Asimismo, la Ley considera como áreas bajo régimen especial, entre otras, las zonas de reserva para la construcción de presas y embalses, las áreas terrestres y marinas con alto potencial energético y las reservas nacionales hidráulicas (art. 16), estableciéndose que el órgano de control de estas áreas es el Ministerio del Ambiente y de los Recursos Naturales Renovables (art. 46). En fin, esta establece de forma general que toda ocupación del territorio deberá ser aprobada o autorizada por los organismos competentes, tales como el Ministerio del Ambiente u otros Ministerios si es el caso (arts. 49 y ss. y 53 y ss.). Finalmente, la Ley establece que los usos regulados y permitidos en los planes de ordenación del territorio, se considerarán limitaciones legales a la propiedad, y en consecuencia sólo otorgarán derecho a indemnización en favor de los propietarios en los casos de limitaciones que desnaturalicen las facultades del derecho de propiedad, debiendo seguirse en estos casos los criterios establecidos en la Ley de Expropiación por causa de utilidad pública o social para determinar la indemnización respectiva (art. 63). Cuando la ejecución de los planes de ordenación del territorio implique la extinción del derecho de propiedad, las autoridades competentes deberán proceder a decretar la expropiación conforme a la ley especial, debiendo el respectivo plan establecer un lapso razonable para la ejecución de la expropiación, pudiendo establecerse un régimen transitorio de uso de la propiedad, y debiendo ser indemnizado el particular afectado, sea a través del procedimiento expropiatorio, o sea que una vez vencido el lapso para expropiar sin que los entes públicos hubieren procedido consecuentemente, se indemnice por las limitaciones al uso de la propiedad ocasionadas (art. 64). Tales normas de la Ley Orgánica para la Ordenación del Territorio pueden servir de complemento a las normas de la Ley de Servidumbre de conductores eléctricos. Asimismo, podrían entran en juego las normas genéricas contenidas en la Ley Orgánica del Ambiente y en las otras leyes y Decretos ambientales, respecto a las autorizaciones, control, desarrollo y sanción de las actividades o proyectos que realicen las empresas eléctricas y que puedan tener un impacto ambiental. Igualmente, la Ley Forestal de Suelos y de Aguas (G.O. No. 1.004, Extra., de 26 de enero de 1966) establece que el aprovechamiento del agua, materia susceptible de concesión, puede tener por objeto el servicio de energía eléctrica (art. 91), régimen de las aguas también regulado por el reglamento de esta última Ley.

En segundo lugar, en lo que respecta a las normas relativas al funcionamiento y desarrollo del sector eléctrico, hay que mencionar el cuadro general contenido en el Decreto No. 2.383 de fecha 18 de junio de 1992, dictado por el Presidente de la República, en Consejo de Ministros (G.O. No. 35.010, de 21 de julio de 1992), en donde se establecen las "Normas para el Desarrollo del Servicio Eléctrico". Este Decreto tiene por objeto "establecer las bases necesarias para la formulación de criterios y para el establecimiento de normas relativas al servicio de energía eléctrica, en las materias que aquí se determinan, con el propósito de asegurar un buen servicio al usuario, promover la eficiencia de las empresas del sector y racionalizar las estructuras tarifarias" (art. 1).

Así, en lo que respecta a los "Lineamientos Generales para el Sector Eléctrico", el artículo 2 del Decreto dispone que el desarrollo del sector eléctrico estará enmarcado dentro de los lineamientos siguientes: a) Separación entre el papel regulador y el empresarial del Estado; b) Sistema de precios basado en criterios económicos que reflejen los costos del servicio en los diferentes niveles de tensión; c) Política tarifaria que tienda a corregir las distorsiones que presentan las estructuras actuales; d) Programas de inversiones de las empresas de acuerdo con un plan de expansión óptimo a nivel nacional; e) Apertura progresiva del sector a la libre competencia, garantizando el acceso de los oferentes de energía al sistema de transmisión nacional; f) Reglas en materia de regulación y política tarifaria lo que, entre otros, facilite las inversiones privadas en el sector; g) Reorganización de la política de subsidio al sector residencial de bajo consumo y bajos ingresos; h) Racionalización en el uso de los recursos energéticos; i) Armonización del sector con la política económica, energética y ambiental del Estado.

Asimismo, se establece que "los órganos del sector público con competencia en materia de energía eléctrica, ajustarán sus actuaciones a los objetivos antes indicados" (art. 3), y que "el Presidente de la República, en Consejo de Ministros, podrá definir nuevos lineamientos que orienten al sector, así como, modificar los aquí definidos" (art. 4).

A los fines de la "Implantación de los Lineamientos Generales", se crea la Comisión Reguladora de Energía Eléctrica (art. 5), la cual estará integrada por el Ministerio de Energía y Minas, quien la presidirá; el Ministro de Fomento; el Ministro del Ambiente y de los Recursos Naturales Renovables, el Jefe de la Oficina Central de Coordinación y Planificación de la Presidencia de la República y el Presidente del Instituto para la Defensa y Educación al Consumidor. El Director General Sectorial de Energía del Ministerio de Energía y Minas actuará como Secretario Ejecutivo de la Comisión Reguladora de energía Eléctrica (con la creación de esta Comisión se suprime, por una parte, el Comité Nacional de Tarifas Eléctricas creado por el Decreto 368 publicado en G.O. No. 34.321 de 6 de octubre de 1989, y por otra parte se suprime también la Comisión Asesora en materia del sector eléctrico creada por Decreto No. 102 publicado en la G.O. No. 4.080 de 29 de marzo de 1989).

La Comisión Reguladora de Energía Eléctrica se reunirá por lo menos cuatro veces al año, previa convocatoria de su Presidente (art. 6). La asistencia a las reuniones debe hacerse en forma personal, sin que puedan los miembros designar representantes. El quórum necesario para deliberar será de tres miembros. La Comisión podrá invitar a expertos o asesores a sus reuniones.

Entre las potestades de la Comisión Reguladora de Energía Eléctrica (art. 7), se encuentra las siguientes: a) Considerar, los proyectos de normas que elabore la Fundación para el Desarrollo del Servicio Eléctrico (FUNDELEC); b) Ejercer, en concordancia con las Normas para la Determinación de las Tarifas del Servicio Eléctrico, contenidas en el Decreto No. 368 del 27 de julio de 1989 (G.O. Nº 34.321 de fecha 06 de octubre del mismo año), las atribuciones asignadas al Comité Nacional de Tarifas Eléctricas, tales como velar por el cumplimiento de las presentes Normas y formular las recomendaciones a que hubiese lugar; realizar los estudios técnicos para determinar la tasa máxima de rentabilidad sobre la base tarifaria, de acuerdo a las características de cada empresa; revisar y considerar los pliegos tarifarios presentados por las empresas; proponer soluciones en caso de existir diferencias entre las empresas eléctricas en materia tarifaria; realizar los estudios técnicos con el objeto de preparar el Código Uniforme de Cuentas de uso obligatorio para las empresas eléctricas, a los efectos de la determinación de las tarifas, y presentarlo a las autoridades competentes para su puesta en vigencia; hacer el seguimiento de la aplicación de los instrumentos jurídicos que se dictan como consecuencia de esta normativa, con la finalidad de contribuir a la adaptación de aquéllos a las nuevas realidades que se produjeran en el país y proponer las recomendaciones a que hubiese lugar, en relación con las materias que han sido asignadas al Comité en las presentes Normas; establecer sus normas internas de funcionamiento; las demás atribuciones asignadas por las presentes Normas o las que le asigne el Ejecutivo Nacional en materia de tarifas del servicio eléctrico. Asimismo, corresponden a la Comisión Reguladora de Energía Eléctrica: c) Solicitar a la Fundación para el Desarrollo del Servicio Eléctrico (FUNDELEC) la elaboración de los estudios que considere necesarios, a fin de que sirvan de apoyo técnico a la comisión; d) Considerar el Plan de expansión para el Sector Eléctrico con carácter indicativo, y presentarlo a las autoridades competentes para su implantación; e) Aprobar el programa de trabajo anual de la fundación para el Desarrollo del Servicio Eléctrico (FUNDELEC).

En tercer lugar, hay que referirse al Decreto No. 2.384 de 18 de junio de 1992 (G.O. No. 35.010 de 21 de julio del mismo año), en el cual el Presidente de la República, en Consejo de Ministros, y en ejercicio de la atribución que le confiere el ordinal 12º del artículo 190 de la Constitución y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 3º del Decreto No. 677 de fecha 21 de junio de 1985, contentivo de las Normas sobre las Fundaciones, Asociaciones y Sociedades Civiles del Estado y el Control de los Aportes Públicos a las Instituciones Privadas similares, decreta normas por medio de las cuales se autoriza al Ministerio de Energía y Minas (art. 1) para proceder a la Constitución de una Fundación que se denominará "Fundación para el Desarrollo del Servicio Eléctrico" (FUNDELEC).

La Fundación tendrá por objeto contribuir al más adecuado desarrollo del sector eléctrico, bajo las orientaciones que le sean señaladas por la Comisión Reguladora de Energía Eléctrica, para lo cual elaborará y analizará los proyectos necesarios en materia de regulación eléctrica (art. 2). Podrá igualmente prestar servicio de asesoría sobre condiciones técnicas para la prestación del servicio eléctrico; uso racional de la energía; aplicación de metodologías tarifarias; aplicación adecuada de las tarifas; código uniforme de cuentas; metodología de revaluación de activos y cualesquiera otros servicios que le sean requerido, así como las demás tareas de investigación y desarrollo del soporte técnico y otras que sean necesarias para el desempeño de su actividad.

Según el artículo 3 del Decreto sub-examine, y a los efectos de establecer los criterios que fijarán las bases para la elaboración de la Ley Eléctrica, la Fundación deberá preparar los proyectos y normas relativas a los siguientes aspectos: Estructura de precios que promuevan la eficiencia de las empresas eléctricas; Operación del sistema eléctrico que propicie la competencia y minimice los costos; Sistema de valoración de las transferencias de energía interempresas; Plan de expansión del sector a nivel nacional que a su vez permita el cálculo adecuado de las tarifas; Régimen de prestación de servicios, concesiones, expropiaciones y servidumbres; Régimen de sanciones para las infracciones que se relacionen con el uso o con las prestación del servicio eléctrico.

El patrimonio de la Fundación (art. 4) estará constituido por: a) El aporte inicial de la República y los de las empresas que participen como fundadoras; b) Los recursos que le sean asignados en la Ley de Presupuesto de cada ejercicio fiscal; c) Los aportes extraordinarios que le asigne el Ejecutivo Nacional; d) Los demás ingresos provenientes de aportes periódicos de las empresas eléctricas y de la gestión de los servicios que preste.

La Fundación, que estará bajo la tutela del Ministerio de Energía y Minas (art. 10), será dirigida y administrada por un Director Ejecutivo de conocida trayectoria en el sector eléctrico venezolano, quien será designado por la Comisión Reguladora de Energía Eléctrica. El Director Ejecutivo durará tres años en sus funciones pudiendo ser reelegido, tendrá la representación legal de la Fundación y realizará todos los actos relacionados con su objeto, de conformidad con los estatutos (art. 5). Asimismo, la Fundación tendrá una Junta Directiva que será presidida por el Director Ejecutivo. Su composición y atribuciones serán establecidas en el Acta Constitutiva y Estatutos de la Fundación (art. 6). La Fundación tendrá también un Consejo Técnico que analizará y evaluará los trabajos por ella ejecutados, a fin de garantizar su adecuación a los requerimientos del sector. La Fundación informará al Consejo Técnico acerca de los asuntos que lleve a consideración de la Comisión Reguladora de Energía Eléctrica (art. 7). El Consejo Técnico estará integrado por un representante de alto nivel de los siguientes organismos: Ministerio de Energía y Minas, Ministerio de Fomento, Ministerio del Ambiente y de los Recursos Renovables, Oficina de Coordinación y de Planificación de la Presidencia de la República (CORDIPLAN), Fondo de Inversiones de Venezuela, Corporación Venezolana de Guayana, Petróleos de Venezuela, S.A., Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor (IDEC) -hoy INDECU- y la Cámara Venezolana de la Industria Eléctrica (CAVEINEL). El Director Ejecutivo de la Fundación actuará como Secretario Técnico del Consejo (art. 8).

Estando el Ministro de Energía y Minas encargado de la ejecución de este Decreto No. 2.384, en fecha 18 de agosto de 1993 (Oficio No. 217 del Ministerio de Energía y Minas), se constituye la FUNDELEC, y en fecha 8 de octubre de 1993, por Resolución No. 477 del Ministerio de Energía y Minas (G.O. No. 35.346), se designa a la junta de la FUNDELEC.

En último lugar, hay que señalar que el sector de encuentra en una etapa de evolución o renovación, en el sentido de que desde hace algunos años se están estudiando las posibilidades de dictar normativas globales y unificadoras y estables en la materia. En este sentido, ya desde los años 70 el Ejecutivo Nacional encomendó el estudio del sector eléctrico a una Comisión Especial, a los fines de que se hicieran proposiciones para reorganizar el sector. En fecha 4 de diciembre de 1979, el Coordinador de la Comisión designada con el fin de realizar los estudios relacionados con la reestructuración del sector eléctrico, presentó a la consideración del Ministerio de Energía y Minas el Informe de dicha Comisión (Diagnóstico y Reorganización del Sector Eléctrico. 3 volúmenes, Ministerio de Energía y Minas, Caracas, 1979; sobre el contenido de este Informe vid. Allan R. Brewer Carías y Enrique Viloria, El Holding Público, Caracas, 1986, pp. 193 y ss. -autores que afirman que uno de los holdings necesarios es el del sector eléctrico-). En este informe, se cubrieron las áreas de Operación, Demanda, Equipamiento, Económico-Financiera, Recursos Humanos y Jurídico-Organizativo, y muy particularmente se destaca la importancia de estudiar las alternativas conducentes a la creación de una Casa Matriz o Holding, el cual se propone denominar "Electricidad de Venezuela S.A." (ELEVESA). Otra de las acciones prioritarias que la referida Comisión señalaba en su Informe de 1979 era la promulgación de la Ley Orgánica de Energía Eléctrica que precise la competencia de todos los entes del sistema y señalen las pautas que han de regir las actividades de la industria y el servicio eléctrico.

Asimismo, y en lo que respecta a la renovación de la normativa del sector eléctrico, también en fechas mas recientes se observan propuestas similares a las que vienen de señalarse. Así, por un lado, en el arriba analizado Decreto No. 2.383 de junio de 1992 (G.O. No. 35.010 de 21 de julio de 1992), se dispone que la Comisión Reguladora de Energía Eléctrica (art. 10) deberá elaborar: a) Un proyecto de Ley Marco para el sector eléctrico nacional; b) Un proyecto que permita complementar las Normas para la Determinación de las tarifas del Servicio Eléctrico en lo referente a la fijación de procedimientos que vinculen la tasa de rentabilidad de las empresas con los niveles de eficiencia y productividad alcanzado en un período de estudio considerado y al establecimiento gradual de estructuras tarifarias que reflejen las características del consumo de los diferentes usuarios y los costos de suministro.

Por otro lado, también en informes elaborados por la Cámara Venezolana de la Industria Eléctrica (CAVEINEL), por ejemplo en el informe de 1993, se hace referencia a un marco regulador deseable en el sector eléctrico y en este sentido se mencionan tres objetivos principales: a) la promulgación de una Ley Orgánica de Energía Eléctrica; b) la creación de un ente regulador autónomo y técnicamente idóneo; y c) el establecimiento de una política energética, eléctrica y petrolera claramente establecida y aplicada. Asimismo, en este informe se defiende la tesis de que el sector eléctrico debe ser de la competencia nacional.

En lo que respecta al objeto de la Ley Orgánica de Energía Eléctrica, se señalan: la regulación a nivel nacional de la generación, transmisión, distribución, comercialización y uso de la energía eléctrica; el establecimiento de principios generales atinentes a las relaciones entre usuarios y empresas de electricidad; y la constitución del ente regulador autónomo e independiente.

En que lo toca a las funciones del ente regulador, el cual debe ser creado por Ley, se postulan las siguientes: aplicar la regulación de la generación, transmisión y distribución de energía eléctrica; establecer una normativa general para los contratos de concesiones, de gestión o de cualquier otra naturaleza para la prestación del servicio; aprobar los pliegos tarifarios; dictar y aplicar normas de prestación y de calidad del servicio y velar por la buena prestación del mismo; aplicar las sanciones establecidas en la Ley.

Respecto a la política energética coherente, se señala que esta debe: definir el suministro de combustible para la expansión futura de la generación térmica; coordinar los aumentos de precios de combustibles con los de energía eléctrica; fomentar la coordinación de la planificación a largo plazo de los sectores petróleo y electricidad; definir criterios para reorganizar el sector eléctrico.

En relación a las razones prácticas por las cuales CAVEINEL considera que la regulación del sector eléctrico debe estar en manos del Poder Nacional y no por poderes municipales o regionales, se sostienen las siguientes razones geográficas, técnicas y financieras: la energía eléctrica que se consume en cualquier parte del territorio nacional puede generarse a centenares de kilómetros de distancia, por ejemplo, en la represa del Guri en el Río Caroní; el sistema nacional de trasmisión consta de líneas de 800 kV, 400 kV o 230 kV que entran en las redes de distribución de los municipios locales; las complejas y costosas instalaciones de generación, transmisión y distribución de energía eléctrica construidas y por construir a lo largo del territorio nacional implican altísimas inversiones fuera del alcance económico de la mayoría de loo poderes regionales o municipales. A estas razones prácticas se suman las razones jurídicas (Ley Orgánica de Régimen Municipal, Ley Orgánica de Administración Central, Ley de Protección al Consumidor, Decretos presidenciales, etc.), las cuales autorizan actualmente la participación del Poder Nacional en el sector eléctrico.

II.- EL RÉGIMEN JURÍDICO DE LA PRIVATIZACIÓN DEL SECTOR ELÉCTRICO

Como resultado de una necesidad de renovación y de "respiración" del sector público, la Administración Pública venezolana ha entrado en una etapa de privatizaciones. Se trata de una tendencia moderna y actualmente común a muchos países del mundo, incluso de aquellos en donde las Administraciones públicas han relativamente alcanzado -a diferencia de la Administración venezolana- altos standards de efectividad en la realización de servicios públicos (exempli gratia, puede señalarse que recientemente Francia se encuentra imbuida en un proceso de privatizaciones, proceso masivo y paradigmático que se inicia con la Ley del 2 de Julio de 1986, la cual ordena la transferencia al sector privado de "la propiedad de las participaciones mayoritarias detentadas directa o indirectamente por el Estado" en 65 empresas, y que continúa con la Ley del 19 de Julio de 1993, la cual ordena la privatización de otros 21 entes del sector público, vid, René Chapus, Droit administratif genéral, París, 1993, pág. 289 y ss.; v. también A. Bizaguet, Le secteur public et les privatisations, París, 1992; L. Rapp, "Les lois de privatisation et la «respiration» du secteur public", Rev. française de droit administratif, 1987, p. 153 y ss.).

En Venezuela, tal proceso de desnacionalización o despublificación ha comenzado recientemente con la promulgación de la Ley de Privatización, originalmente del 19 de febrero de 1992 (Gaceta Oficial Nº 4.397, Extraordinario de 10 de marzo del mismo año), reformada en fecha 11 de agosto de 1993 (Gaceta Oficial Nº 4.634, Extraordinario del 22 de Septiembre de 1993) y cuya última versión es del 30 de junio de 1995 (Gaceta Oficial Nº 4.927, Extraordinario de la misma fecha).

Esta política de privatizaciones instaurada por la Ley de Privatización, tiene por objetivos "la libre competencia y el desarrollo de la capacidad competitiva de las empresas; la democratización y ampliación del régimen de propiedad de los bienes de producción de capital y de la tenencia accionaria; el estímulo a la conformación de nuevas formas de organización empresarial, cooperativa, comunitaria, cogestionaria o autogestionaria; y la modernización de la actividad o servicio, transferencia de tecnología y su dotación de equipos, bienes o recursos que incidan favorablemente en la eficiencia de la producción y administración" (Artículo 6). A tal efecto, "esta Ley regula el proceso derivado de la política de privatización de bienes o servicios del sector público, mediante la reestructuración de los entes con fines de privatización, incluyendo la modificación de marcos reguladores, transferencia de acciones propiedad del sector público al sector privado, concesión de servicios públicos, cualquier otro mecanismo que permita alcanzar los objetivos de esa política, así como diversos contratos o actos de cualquier naturaleza que implique la participación de los particulares".

Como puede observarse, la Ley ha tomado un concepto amplio de privatización, pues por ésta no ha de entenderse solamente la enajenación de bienes y servicios públicos a los particulares, sino que también es posible privatizar los modos de gestión. En este sentido, además de la venta de acciones y de activos, es posible privatizar utilizando las figuras del arrendamiento, la concesión, las cuentas en participación y cualquier otro tipo de contrato que permita la gestión privada de bienes y servicios públicos, tales como el contrato administrativo de gestión interesada o gestion en régie intéressée (sobre este tipo de contrato, así como de otros similares, vid., Alain-Serge Mescheriakoff, Droit des services publics, París, 1991, pág. 343 y ss.. Hay que mencionar también que la doctrina comparada ya se ha encargado de demostrar que existen múltiples técnicas de privatización, a saber, ad exemplum, por un lado, en España, Martín Mateo -Liberalización de la Economía. Más Estado, menos Administración, Madrid, 1988, p. 40 y SS.- habla de privatización o despublificación fáctica, de disociación de titularidad y gestión, de desnacionalización, de suspensión de monopolios y de desregulación; por otro lado, en Francia, Didier Truchet -notas sobre la materia Contentieux économique interne en el post-grado de Droit public interne, DEA, en la Universidad de París II, 1992- se refiere a privatizaciones orgánicas, materiales, de los bienes y del personal; también Roland Drago -"Peut-il y avoir des privatisations implicites?", Etudes offertes à Jean-Marie Auby, París, 1991, p. 87- hace mención del fenómeno de las "privatizaciones silenciosas" o "privatizaciones implícitas").

En lo que toca a las empresas del Estado, entre ellas algunas empresas del sector eléctrico, la Ley de Privatización expresamente las coloca dentro de su ámbito de aplicación. Así, el Artículo 2 señala que "a los fines de esta Ley, se entiende por sector público: "La República; los institutos autónomos y demás personas de derecho público en las que los entes antes mencionados tengan participación; las sociedades en las cuales la República y demás personas a que se refiere este Artículo tengan participación igual o mayor al 50% del capital social; las sociedades en las cuales las personas a que se refiere el Ordinal anterior tengan participación igual o mayor al 50%; y las fundaciones constituidas o dirigidas por algunas de las personas referidas en este Artículo o aquéllas de cuya gestión pudieren derivarse compromisos financieros para esas personas". Dentro de este marco, es indubitable que la Privatización de empresas públicas del sector eléctrico debe llevarse a cabo bajo los parámetros establecidos en la Ley de Privatización.

Así, de conformidad con el artículo 9 de la Ley de Privatización, "la ejecución de la política de privatización, estará a cargo del Ejecutivo Nacional por órgano del Fondo de Inversiones de Venezuela", y "a tal efecto, siempre que sea posible, el bien, empresa o actividad de que se trate, será transferido al Fondo de Inversiones de Venezuela, mediante la modalidad más conveniente".

De conformidad con el artículo 10 ejusdem, los procesos de privatización se iniciarán con la aprobación, mediante acto motivado del Presidente de la República en Consejo de Ministros, el cual deberá ser publicado en Gaceta Oficial, dentro de los 3 días continuos siguientes a su aprobación. Dentro de los 10 días continuos siguientes a dicha publicación, el Fondo de Inversiones de Venezuela solicitará de las Comisiones Permanentes de Finanzas del Senado y de la Cámara de Diputados del Congreso, o en su defecto de la Comisión Delegada, la autorización para llevar a cabo dichos procesos. La autorización antes referida será otorgada en sesión conjunta, dentro de los 15 días continuos siguientes de haberse dado cuenta de la solicitud en reunión ordinaria, salvo que dichas Comisiones en forma conjunta decidan prorrogar el plazo indicado, atendiendo a la complejidad del asunto, por un término no mayor de 30 días continuos. Transcurrido el plazo de 15 días sin haberse otorgado la prórroga o vencido el término de ésta, si lo hubiese, sin que haya obtenido respuesta, se entenderá concedida la autorización. Una vez obtenida la autorización en cuestión o transcurrido el plazo sin respuesta, el Ejecutivo Nacional procederá a publicar en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela la decisión de continuar el proceso.

En lo que respecta a los recursos provenientes de la privatización, la Ley establece ciertos límites. Por una parte, si se trata de la privatización de bienes o empresas pertenecientes a personas jurídicas descentralizadas con patrimonio distinto al de la República, los ingresos netos provenientes de dicha privatización deberán ser invertidos en "amortización de capital y recompra de su deuda o de la deuda de cualquier otra empresa, en la que tuviere participación; procesos de reestructuración de otras empresas en las que tuviere participación; y en activos propios o de cualquiera de las empresas en que tuviere participación" (artículo 12). Por otra parte, si se trata de ingresos netos provenientes de la privatización de bienes, empresas o servicios propiedad de la República éstos sólo podrán ser destinados "al pago de capital de la deuda pública externa, con excepción de lo previsto en la ley de Presupuesto para el Ejercicio Fiscal 1995" (artículo 18). Asimismo, "los ingresos netos provenientes de la privatización de bienes o servicios pertenecientes a la República, así como sus beneficios, utilidades y rentas, sólo podrán ser dispuestos anualmente previa aprobación del Congreso de la República, a cuyos efectos el Ejecutivo Nacional incluirá en el Proyecto de Ley de Presupuesto anual el monto de esos ingresos efectivamente devengados en los ejercicios anteriores, que pretendan invertir en el curso del ejercicio presupuestario correspondiente" (artículo 20). En todo caso, "los ingresos netos provenientes de la privatización de bienes, empresas o servicios pertenecientes a la República, podrán ser utilizados en el mismo ejercicio fiscal en el cual se produzcan, mediante la tramitación de un crédito adicional, cuya consideración se efectuará de conformidad con lo establecido en la ley que regula la materia y además su asignación se regirá por lo dispuesto en el artículo 18 de esta Ley" (parágrafo único, artículo 20). Dentro de esta perspectiva de los recursos provenientes de la privatización, la Ley establece también que "se crea en la Tesorería Nacional, una cuenta separada cuya titularidad corresponde a la República, en la que ingresarán los fondos provenientes de las actividades de privatización cumplidas en relación a bienes o servicios de la República, así como aquellos beneficios, utilidades o rentas que ellos produzcan, los cuales sólo podrán ser destinadas al fin señalado en el artículo 18 de esta Ley. Esta cuenta será administrada por el Fondo de Inversiones de Venezuela, según instrucciones del Ministerio de Hacienda y de acuerdo con lo establecido en la Ley Orgánica de la Hacienda Pública Nacional y en esta Ley" (artículo 19).

Es menester señalar también, que la Ley de Privatización establece una serie de preferencias y de normas relativas a la participación y protección de los trabajadores (artículos 13 y siguientes). En este sentido, si bien el procedimiento escogido para la privatización debe ser público y debe garantizar las mismas oportunidades y trato a quienes participan en él, es posible establecer derechos preferentes a favor de los trabajadores y jubilados del ente o servicio a privatizar, quienes podrán adquirir acciones o cuotas de participación, en igualdad de condiciones a los otros adquirentes. Asimismo, podrán tener derechos de preferencia las personas que presenten planes de organización cooperativa, comunitaria o cogestionaria, en especial aquéllas que produzcan la materia prima esencial para el desenvolvimiento del sector agro industrial, así como las personas domiciliadas en la entidad federal donde se encuentre el bien o actividad a ser privatizada, siempre y cuando no se constituyan en forma de asociaciones cuyas condiciones y proporcionalidad desvirtúen el carácter local. Hay que mencionar también, que, de conformidad con el Artículo 17, los trabajadores que con motivo de la privatización queden cesantes, serán sometidos a un proceso de re entrenamiento a fin de prepararlos para reincorporarlos preferentemente a empresas de sectores afines a su trabajo original o, en caso contrario, a otras áreas o actividades económicas, todo lo cual queda bajo la responsabilidad del Fondo de Inversiones de Venezuela.

Debe finalmente resaltarse el hecho de que, dentro de esta política privatización o desestatificación, hay otra serie de leyes que habrá que "combinar" con la Ley de Privatización de 1995. En efecto, y en términos generales, puede decirse que también habrá que utilizar el Decreto-Ley Nº 138 de Concesiones de Obras Públicas y Servicios Públicos Nacionales del 20 de Abril de 1994 (Gaceta Oficial Nº 4.719, Extraordinario, del 26 de abril de 1994), si es que se van a utilizar concesiones de explotación de obras o servicios públicos. Asimismo, habrá que tomar en cuenta la Ley de Licitaciones de 1990 (Gaceta Oficial Nº 34.528 del 10 de agosto de 1990), si es que se van a utilizar procedimientos de ventas de activos del ente a privatizar (en este sentido, la misma Ley de Privatización en su Artículo 3 establece expresamente que "las enajenaciones de acciones o cuotas de participaciones en empresas, que se efectúen en ejecución de esta Ley, se realizarán mediante licitación pública"). Y en fin, y en combinación con la última Ley mencionada, también habrá que tomar en cuenta la Ley Orgánica que Regula la Enajenación de Bienes del Sector Público no Afectos a las Industrias Básicas (Gaceta Oficial Nº 3.951, Extraordinario, del 7 de enero de 1987), en lo que no colide con la Ley de Privatizaciones, la cual, tal como expresamente lo dispone su artículo 30, tiene preferencia.

Caracas, Enero 1996. Rodríguez & Mendoza

ADDENDUM

LISTA DE PRINCIPALES NORMAS RELACIONADAS CON EL SECTOR ELÉCTRICO Y SU PRIVATIZACIÓN

• Constitución de 1961 (arts. 30, 97, 136, 190).

• Ley de Privatización del 30 de junio de 1995 (Gaceta Oficial Nº 4.927, Extraordinario de la misma fecha).

• Ley de Protección al Consumidor de 1995 (Gaceta Oficial No. 4.898, Extra., de 17 de mayo de 1995), arts. 4, 5 y 7.

• Ley de Licitaciones de 1990 (Gaceta Oficial Nº 34.528 del 10 de Agosto de 1990).

• Ley Orgánica de Descentralización, Delimitación y Transferencia de Competencias del Poder Público de 1989 (Gaceta Oficial Nº 4.153, Extraordinaria del 28 de Diciembre de 1989), art. 5.

• Ley Orgánica de Régimen Municipal de 1989 (Gaceta Oficial No. 4.409, Extra. de 15 de junio de 1989), especialmente art. 36.

• Ley Orgánica que Regula la Enajenación de Bienes del Sector Público no Afectos a las Industrias Básicas de 1987 (Gaceta Oficial Nº 3.951, Extraordinaria del 7 de Enero de 1987).

• Ley Orgánica de Administración Central de 1986 (Gaceta Oficial No. 3.945, Extra., de fecha 30 de diciembre de 1986), arts. 7,8, 28, 35 y 36.

• Ley Orgánica para la Ordenación del Territorio (Gaceta Oficial No. 3238, Extra., del 11 de agosto de 1983), arts. 9, 11, 12, 13, 14, 16, 43, 46, 49, 53, 63 y 64.

• Ley Forestal de Suelos y de Aguas de 1966 (Gaceta Oficial No. 1.004, Extra., 26 de enero de 1966), art. 91.

• Ley de Expropiación por Causa de Utilidad Pública o Social de 4 de noviembre de 1947 (reformada parcialmente por Decreto-Ley No. 184 de 25 de abril de 1958), art. 11.

• Ley de Servidumbre de Conductores Eléctricos de 1937 (Gaceta Oficial No. 19.382, de 4 de octubre de 1937).

• Decreto No. 547 de 25 de enero de 1995 (Gaceta Oficial No. 35.642 de 30 de enero de 1995)

• Decreto No. 2.383 de 18 de junio de 1992 (Gaceta Oficial No. 35.010, de 21 de julio de 1992).

• Decreto No. 2.384 de 18 de junio de 1992 (Gaceta Oficial No. 35.010 de 21 de julio de 1992).

• Decreto No. 368 de 27 de julio de 1989 (Gaceta Oficial No. 34.321 de fecha 6 de octubre de 1989).

• Resolución No. 2204-179 de los Ministerios de Fomento y de Energía y Minas de fecha 28 de julio de 1995 (Gaceta Oficial No. 35.770 de 9 de agosto de 1995).

• Resolución No. 366 de los Ministerios de Fomento y de Energía y Minas de 25 de julio de 1994 (Gaceta Oficial No. 35.523 de 12 de agosto de 1994).

• Resolución No. 239 de los Ministerios de Fomento y de Energía y Minas de 16 de octubre de 1992 (Gaceta Oficial 4.478, Extra., de fecha 19 de octubre de 1992).

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