El sumario, o fase de instrucción, es aquella parte del proceso penal en la cual se realiza una investigación preliminar con el objeto de determinar si se ha cometido un delito y si hay indicios de culpabilidad de algún sujeto. Se justifica el carácter secreto de esta fase de investigación porque, de ser pública, no sería eficiente, podría dar lugar a ocultamiento de evidencias, haría revelaciones indebidas a personas cuya declaración pudiere llegar a requerirse.

Pero el secreto de la investigación preliminar no puede aplicarse a sujetos indiciados de la comisión de algún delito. Toda persona se presume inocente mientras no haya sido declarada culpable y tiene derecho, desde el momento en que es investigada, a una defensa cabal, con asistencia de abogado. Para poder defenderse debe saber cuales son los hechos que se le imputan, debe saber cuales son las pruebas que obran en su contra, debe tener posibilidad de presentar pruebas en su descargo. Nada de esto es posible si el secreto de instrucción se le aplica .

En Venezuela no puede haber secreto de instrucción en perjuicio del indiciado. No lo permiten ni la Constitución ni los Tratados Internaciones sobre Derechos Humanos ratificados por la República. En efecto, la Constitución Nacional, en el aparte único del artículo 68, dispone: "La defensa es derecho inviolable en todo estado y grado del proceso". Por otra parte, la Convención Americana sobre Derechos Humanos, tratado internacional ratificado por Venezuela, cuyas normas son vinculantes, sin limitación alguna, en todo el territorio de la República, establece, en el artículo 8:

"2. Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad. Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas:

a. derecho del inculpado de ser asistido gratuitamente por el traductor o intérprete, si no comprende o no habla el idioma del juzgado o tribunal;

b. comunicación previa y detallada al inculpado de la acusación formulada;

c. concesión al inculpado del tiempo y de los medios adecuados para la preparación de su defensa;

d. derecho del inculpado de defenderse personalmente o de ser asistido por un defensor de su elección y de comunicarse libre y privadamente con su defensor;

e. derecho irrenunciable de ser asistido por un defensor proporcionado por el Estado, remunerado o no según la legislación interna, si el inculpado no se defendiere por sí mismo ni nombrare defensor dentro del plazo establecido por la ley;

f. derecho de la defensa de interrogar a los testigos presentes en el tribunal y de obtener la comparecencia, como testigos o peritos, de otras personas que puedan arrojar luz sobre los hechos; . . ."

El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, también ratificado por Venezuela, dispone, en el artículo 14:

".2. Toda persona acusada de un delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad conforme a la ley.

3. Durante el proceso, toda persona acusada de un delito tendrá derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas;

a) A ser informada sin demora, en un idioma que comprenda y en forma detallada, de la naturaleza y causas de la acusación formulada contra ella;

b) A disponer del tiempo y de los medios adecuados para la preparación de su defensa y a comunicarse con un defensor de su elección;"

" e) A interrogar o hacer interrogar a los testigos de cargo y a obtener la comparecencia de los testigos de descargo y que éstos sean interrogados en las mismas condiciones que los testigos de cargo"

Es obvio que si la fase de instrucción del proceso penal permanece secreta para el indiciado, éste no estará en condiciones de ejercer los derechos que le garantizan la Constitución de la República y los Tratados Internacionales arriba citados. Ahora bien, ¿qué sucede en Venezuela durante la etapa de investigación del proceso penal? ¿Cómo se interpreta el secreto?

¿Se respeta el derecho de defensa? ¿Tiene acaso ese secreto efectos positivos sobre la conducción de la investigación?

Para responder a esas interrogantes no basta con tener un conocimiento profundo de lo que dispone nuestra legislación, de las medidas de protección que ella brinda, de los recursos previstos por la misma. Hace falta un conocimiento directo de cómo es llevado el proceso penal por nuestro jueces, por el ministerio público, por los órganos auxiliares de justicia. Ese conocimiento por experiencia lo tienen las personas sometidas a proceso penal y los abogados que ejercen en jurisdicción penal.

Puede afirmarse, sin la menor duda, que en Venezuela la fase de instrucción en el proceso penal está afectada por permanentes violaciones de los derechos amparados por las normas que se citan más arriba. Esas violaciones obedecen a diversas causas como, por ejemplo, ignorancia de los jueces y de los fiscales del ministerio público, abuso de poder, corrupción, complicidad intencional o inocente por parte de los profesionales del derecho.

Hay una concepción errada de lo que debe ser el secreto de instrucción. Desgraciadamente, a esa concepción ha contribuido, aunque parezca mentira, incluso la jurisprudencia del más alto tribunal de la República, la Corte Suprema de Justicia.

Con desprecio claro de la vigencia de normas de tratados internacionales y de la Constitución, frente a las cuales no cabe alegar la vigencia de otras normas que dispongan de otra manera, la justicia penal venezolana mantiene en el más absoluto secreto para el sujeto indiciado toda la investigación que realiza en la fase de instrucción, en el sumario. Ese desprecio se basa en la creencia equivocada de que no hay violaciones de derecho porque , al mantener el secreto para el indiciado, se está cumpliendo con normas . Se basa en el artículo 73 del Código de Enjuiciamiento Criminal, que dispone: "Las diligencias del sumario, ya empiecen de oficio, ya a instancia de parte, serán secretas hasta que éste se declare terminado, menos para el Ministerio Público. - También dejarán de ser secretas para el procesado contra quien se lleve a efecto un auto de detención . . ." Se le ha buscado apoyo, igualmente, en una disposición constitucional, la del segundo parágrafo del ordinal 1º del artículo 60, que dice: "El indiciado tendrá acceso a los recaudos del sumario y a todos los medios de defensa que prevea la ley tan pronto como se ejecute el correspondiente auto de detención". Ahora bien, la norma del artículo 73 del C.E.C., arriba citada, es inconstitucional, viola el artículo 68 de la Constitución, los artículos 7 y 8 de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos y el artículo 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Los jueces están en la obligación de negarse a aplicar el artículo 73 y pueden hacerlo en uso de la facultad de control difuso de la constitucionalidad de las leyes. Por otra parte, la norma del artículo 68, arriba referida, no puede interpretarse como restrictiva del derecho a la defensa que el artículo 74 de la misma Constitución considera inviolable en todo estado y grado del proceso.

Durante la fase de instrucción del proceso penal que se inicia con el auto de proceder que puede ser dictado, además de por los tribunales, por los cuerpos auxiliares de justicia con facultades de instrucción, como es el caso del Cuerpo Técnico de Policía Judicial, entre otros. Esa fase de instrucción de nuestro proceso penal que tiene una duración a todas luces e injustificadamente exagerada --con frecuencia excede de un año o más-- permite que se arme todo un expediente en contra de un sujeto que no tiene la más leve idea de qué se le acusa, que no tiene oportunidad de contradecir pruebas, de presentar pruebas de descargo, de repreguntar a testigos, de tacharlos, que no puede hacer nada para impedir que se dicte en contra suya un auto de detención, con frecuencia sin la prueba plena del cuerpo del delito y con ignorancia , dolo o negligencia en la apreciación de los indicios de culpabilidad. Todo a espaldas del indiciado frente a quien "hay que respetar el secreto". Pero ocurre igualmente en el sumario que el secreto no es tal para los medios de comunicación social, a quienes los jueces, ávidos de reconocimiento, revelan toda clase de detalles sobre la investigación que permiten, a través de lo que narran los medios, que se construya una muy fuerte matriz de opinión pública que condena al indiciado desde que supo que se había abierto proceso en contra suya.

El secreto de instrucción mal interpretado permite que un sujeto, bajo presunción de inocencia, sea detenido por tiempo indefinido. Con frecuencia, cuando se le permite el acceso al expediente después de que fue ejecutada la orden de detención, ya es tarde para que pueda armar una defensa adecuada, pues ocurre, por ejemplo que tal vez no sea posible repreguntar a los testigos que declararon en contra suya meses antes, ante la Policía Judicial o el propio tribunal. Puede suceder igualmente, por la misma tardanza, que ya no puedan obtenerse pruebas adecuadas o que no se recuerden hechos o circunstancias que habrían podido contribuir a establecer la verdad. Por si esto fuera poco, como el mismo juez que dictó el auto de detención es quien va a dictar la sentencia definitiva, surge demasiadas veces la implacable consecuencia de la realidad: si un juez se equivocó al dictar el auto de detención ¿va a reconocerlo siempre en la oportunidad de sentenciar?.

En esto del secreto de instrucción en perjuicio del indiciado, también hay, y es lamentable decirlo, mucho de complicidad, inocente o maliciosa, de los abogados defensores. Nos hallamos frente a la lamentable realidad de abogados que logran tener acceso, por debajo de cuerda, a las actas del sumario --logran a veces incluso que no se castigue a culpables y si logran salvar a inocentes, es a costa de honorarios elevadísimos a causa de la compra del expediente--. Por temor a indisponer al juez que va decidir sobre un auto de detención o de sometimiento a juicio y luego va a sentenciar en el plenario, los abogados no se atreven a invocar las normas sobre garantías en el proceso, ni a ejercer los recursos de amparo procedentes cuando hay violación de esas garantías.

El Ministerio Público venezolano, por otra parte, a pesar de que es garante de la recta aplicación de las leyes, de la subordinación a la Constitución, no hace nada para lograr que se respeten los derechos conculcados a través del secreto de instrucción, sino que más bien se beneficia de éste para incrementar las posibilidades de obtener condenas que son como trofeos de cazador o de deportista triunfante. Después de todo, para el Ministerio Público, según el artículo 73 del C.E.E. hay acceso irrestricto a las actas del sumario.

No podemos dejar de hacer algunos comentarios en cuanto a la actitud de quienes se ocupan de la defensa de los derechos humanos frente a esos aspectos tan negativos del secreto de instrucción. Por un lado, como ya se dijo antes, los abogados, por más que sean conocedores del derecho de los derechos humanos y de sus aspectos procesales, no se atreven a invocar las violaciones del derecho de defensa y del debido proceso en sede jurisdiccional nacional, por temor a reacción adversa de los jueces. Tan sólo en escasas oportunidades ocurren a instancias internacionales, como la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, en espera de obtener un pronunciamiento que reconozca que hubo violación de derechos fundamentales que pueda dar lugar, en determinados casos, a una condena de la Corte Interamericana. Por otro lado, las Organizaciones no Gubernamentales cuyo objeto es la defensa de los Derechos Humanos, prefieren ocuparse de casos que tengan mucha relevancia en la opinión pública nacional e internacional, de problemas --sin duda muy graves y serios y que justifican la intervención de esas instituciones-- pero más que todo referidos a violaciones al derecho a la vida, a la integridad física y moral de las personas, a las privaciones ilegales de la libertad. Sin embargo, es poco lo que hacen por lograr que se respete el derecho de defensa y al debido proceso en la fase de instrucción del proceso penal.

En Venezuela está planteada una reforma de la legislación penal que haga posible que se logre una mejor administración de justicia. Se habla de un proyecto de Ley Orgánica del Proceso Penal que eliminaría los problemas del secreto de instrucción. El proyecto lleva años de discusión a nivel parlamentario e implica una forma muy distinta de llevar el proceso, que ahora sería oral, público y con la participación, al lado de los jueces abogados, de jueces laicos ("échevins") o de jurados. Tal vez sea necesaria una reforma a fondo de la legislación penal adjetiva, pero es algo que toma tiempo y no puede implementarse de un día para otro. Es preferible, para corregir desde ahora las injusticias del proceso penal que se está aplicando, que los jueces, de una vez por todas apliquen las normas de los tratados internacionales y de la Constitución y eliminen el secreto de instrucción para el sujeto indiciado. A pesar de que no sea necesario reformar la legislación para que esto se logre, si se quiere evitar los motivos de falsa interpretación, bastaría con que el poder legislativo reformara normas de derecho penal como la del artículo 73 del C.E.C. para que el expediente deje de ser secreto para el procesado, imponiendo sanciones para éste y su abogado si revelan ese secreto antes de la conclusión del sumario. Puede seguirse el ejemplo del Código de Procedimiento Penal de Francia, de Italia, de España y de muchos países de América Latina que aún manteniendo el secreto de instrucción como resguardo de una buena investigación, no consideran secretas las actuaciones para el procesado y sus abogados, obligándolos a no revelarlas mientras dure la fase secreta.

No nos empeñemos en soluciones complicadas, cuya oportunidad llegará, cuando la solución la tenemos en el derecho vigente.