Caracas, Jueves, 17 de abril de 2014

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Observaciones críticas al proyecto de Código Orgánico Procesal Penal

Jesús Ramón Quintero

Exposición ante la Corte Suprema de Justicia

Texto completo del Código Orgánico Procesal Penal

Carlos Armando Figueredo (cfiguere@analitica.com), La Doctrina y el Código Orgánico Procesal Penal

Doctora Cecilia Sosa, Presidenta de la Corte Suprema de Justicia
Señores Primero y Segundo Vicepresidentes de la Corte Suprema de Justicia
Honorables Magistrados y amigos
Señores Fiscales y Defensores ante la Corte Suprema De Justicia
Estimados colegas.

Para quien hoy se dirige a ustedes, constituye una singular distinción tener el privilegio de exponer, precisamente ante este auditorio excepcionalmente reunido, sus ideas críticas sobre el Proyecto de Código Orgánico Procesal Penal que ha preparado la Comisión Legislativa del Congreso de la República.

Las palabras que acabo de pronunciar están lejos de ser mera expresión retórica impuesta por estilo para estos casos. Explicaré por qué. En 1966, hace más de treinta años, el ilustre catedrático de la Universidad Complutese don Valentín Silva Melero asistía, no sin cierta angustia y perplejidad, desde ese dificultoso lugar que era entonces su cátedra de Derecho Procesal en la España de Franco, debatiéndose entre las exigencias de la ciencia y la política, al paso de los vientos que entonces comenzaban a sacudir el follaje del Código de Instrucción Criminal impuesto por Napoleón en toda Europa. El viejo Profesor don Federico Castejón, renombrado penitenciarista, y él mismo, estaban entusiasmados por los resultados de la reforma alemana de 1965. Sabían que esa reforma, que era ante toda adecuación de la ley procesal alas exigencias de la democrática Ley Fundamental de Bonn de 23 de mayo de 1949, de alguna manera había servido de fermento para que se iniciaran, con el llamado "esbozo Carnelutti", los estudios que condujeron, muchos años después, al moderno Codice de Procedura Penale italiano en vigencia desde el 24 de octubre de 1989, de clara raigambre acusatoria. En Francia, también como consecuencia de la nueva Constitución de 1958, se habían acelerado los trabajos de reforma iniciados en 1953; se abroga, entonces, el Código de Instrucción Criminal y se promulga en Código de Procedimiento Penal que entra en vigencia el 2 de marzo de 1959.

En ese mundo cambiante, el Profesor Silva Melero encargó, como requisito académico de su curso de doctorado a un estudiante venezolano, la realización de la investigación bibliográfica y documental sobre los principios jurídicos y políticos de la reforma procesal penal que entonces se iniciaba en Europa. Desde entonces, el tema de la reforma procesal me sedujo y ha sido una prioridad constante en mi vida profesional y académica. Este acto reviste, la solemne importancia que para un abogado tiene la oportunidad de exponer sus ideasen presencia los más altos jueces de su país.

Por estas razones, la posición crítica que sustento respecto de algunas instituciones y soluciones técnicas del Proyecto no pueden ser interpretadas como si emanaran de un enemigo del progreso institucional que desea "que todo siga igual". Pensar de esa manera denota la profesión de cierta fe neomaniquea que ha germinado extemporáneamente en esta Tierra de Gracia.

Pero además, comoquiera que corresponde a la Corte Suprema de Justicia, institucionalmente, según su Ley, no sólo la iniciativa legislativa en materia de organización y procedimientos judiciales sino también formular a los otros Poderes del Estado recomendaciones sobre reformas en la legislación, es éste un auditorio especialmente calificado para todo aquel interesado por el Derecho que aspire a participar en la formación del destino común de nuestra sociedad. Es la Corte, efectivamente, el mejor lugar que los abogados tenemos abierto para manifestar nuestra pasión y nuestra fe en el Derecho.

La circunstancia jurídica y política de que el Proyecto haya sido discutido y aprobado por la Comisión Legislativa, conforme a los trámites parlamentarios previstos en la Enmienda No. 2 de la Constitución, determina especialidades en el proceso formativo de la voluntad legislativa. Tanto la Enmienda No. 2 de la Constitución como el Reglamento para la Discusión de los Proyectos Presentados por la Comisión Legislativa aprobado por el Congreso de la República el 16 de octubre de 1985, se refieren, en efecto, a esas especialidades del procedimiento parlamentario para la aprobación de las leyes.

Sustento la opinión de que el Proyecto de Código Orgánico Procesal Penal aprobado por la Comisión Legislativa no debe ser rechazado en bloque ni aprobado sin modificaciones y que, en cualquier caso, resultará difícil que se configure, en uno u otro sentido, la mayoría calificada de las dos terceras partes de los miembros del Congreso requerida para tales efectos por el artículo 4o. del Reglamento para la Discusión de los Proyectos Presentados por la Comisión Legislativa.

El debate parlamentario sobre los aspectos sustanciales del Proyecto de Código Orgánico Procesal Penal, seguramente lo enriquecerá y perfeccionará; el debate propiciará además la participación colectiva en un orden de ideas que constituye el núcleo del ideario democrático en torno a las recíprocas exigencias de la autoridad y la libertad, en una época de renovada fe en los derechos fundamentales. En este proceso corresponde a la Corte Suprema de Justicia un papel protagónico. Es por ello un privilegio poder contribuir al estudio del Proyecto.

Como primer punto de esta exposición quiero dejar claramente establecido que comparto, en general, los principios políticos y jurídicos que han sido recogidos en el Título Preliminar por el proyectista, aun cuando difiero, como lo expresé al Presidente de la Comisión Legislativa, respecto la formulación de algunos de los enunciados normativos allí recogidos y por haberse apartado injustificadamente, en muchos casos, de la tradición secular en esta materia.

Aparte del principio de la participación ciudadana, contemplado en el artículo 3o. del Proyecto, a que luego se hará referencia, importa destacar el abandono del principio "las partes están a derecho".

Como es de todos sabido el 12 de mayo de 1836 fue promulgado en Venezuela el primer Código de Procedimiento Judicial. Es el famoso Código Aranda, del cual han hablado siempre elogiosamente no sólo juristas antiguos como Ramón F. Feo, sino también juristas contemporáneos como Luis Loreto, Arístides Rengel y Leopoldo Márquez Áñez. Al ordenamiento arandinose remontan los antecedentes del aludido principio de que "las partes están a derecho", que fue consagrado por primera vez deforma expresa en el artículo 88o. del Código de Procedimiento Civil de 1873.

Además de los expresos preceptos legislativos, como pone de manifiesto Luis Loreto en su obra "El Principio de que ëlas partes están a derecho" en el proceso civil venezolano", la práctica del principio corresponde a una antigua y reiterada tradición curialesca, tanto en el ámbito del derecho civil como en el fuero eclesiástico. Tan difundido es el instituto que se emplea con cierta propiedad en el lenguaje profano de los legos quienes en la Venezuela de hoy hablan de "ponerse a derecho" en el mismo sentido con que este término se empleaba en el lenguaje jurídico de la Venezuela colonial.

Este principio se relaciona ampliamente con el denominado "audiatur et altera pars", en el sentido de que tiene validez para ambas partes, salvo excepciones expresamente establecidas. El principio tipifica el derecho procesal venezolano y es característico de éste. Expresamente reconocido por el artículo 26o. del Código de Procedimiento Civil, está implícito y es aplicable en materia procesal penal. De acuerdo con él, en materia criminal, al ejecutarse el auto de detención o de sometimiento a juicio y notificarse del mismo al procesado, lo cual equivale a la llamada citación general; no son necesarias nuevas notificaciones, salvo disposición especial de la Ley. A la vigencia de este principio debe atribuirse que la justicia, con todas sus deficiencias, todavía funcione. Basta pensar en el caos procesal que significaría la necesidad de notificar a las partes de cada acto de procedimiento. El proceso se hace impracticable.

Constituye una grave deficiencia técnica haber prescindido del principio "las partes están a derecho" y haberse acogido al principio inverso de la notificación de los actos. Por otra parte, paradójicamente, no establece el Proyecto mecanismo alguno para evitar la paralización de los juicios cuando no sea posible la notificación de los actos ni se distingue entre los efectos de la falta de notificación cuando la misma ocurra antes o después de la "notificación personal" de la acusación que es un requisito sustancial cuya falta o ausencia determina la indefensión y la impracticabilidad del juicio. Tampoco se establece en el Proyecto cual es la consecuencia de la falta de comparecencia del acusado a la audiencia preliminar, ni se define en qué momento se configura la ausencia y en cuál la contumacia o rebeldía, que son dos situaciones jurídicas y de hecho diferentes. En efecto, si bien la Constitución impide el juzgamiento en ausencia, salvo en los delitos contra la cosa pública, nada impide la condena del rebelde o contumaz que haya sido personalmente notificado de la acusación.

Por las razones indicadas, en mi opinión, el régimen imperfectamente regulado por el artículo 196o. del Proyecto y en las demás disposiciones que con tal precepto concuerdan debe ser modificado conforme a las exigencias del principio "las partes están a derecho.

Es conveniente para aprovechar el tiempo disponible, y en vista también de los temas que se propone tratar el próximo lunes el doctor Arteaga Sánchez ante éste mismo auditorio, limitarme a tres aspectos del proceso que considero cruciales:

Me referiré, primero, a los aspectos constitucionales de la integración de los Tribunales con jueces legos y jurados; en segundo término, al régimen de los recursos ordinarios y de casación; y, por último, a la reclamación civil de los daños derivados del delito.

La institución de los llamados "escabinos" y jurados, a través de los cuales se realiza el principio de la participación popular en la administración de justicia, es a mi manera de ver inconstitucional.

Kelsen, en su "Teoría Pura del Derecho", planteó la cuestión acerca de cuándo y por qué una norma pertenece a un orden jurídico determinado. "Una pluralidad de normas, explica, constituye una unidad, un sistema o un orden, cuando su validez reposa, en último análisis, sobre una norma única. Esta norma fundamental es la fuente común de validez de todas las normas pertenecientes a un mismo orden y constituye su unidad. Una norma pertenece, pues, a un orden determinado únicamente cuando existe la posibilidad de hacer depender su validez de la norma fundamental que se encuentra en la base de ese orden".

Postuló Kelsen también, que la validez de las normas jurídicas no resulta de su contenido y que, en consecuencia, una norma jurídica es válida si ha sido creada de una manera particular, es decir, según reglas determinadas y de acuerdo con un método específico. De allí la estructura jerárquica del orden jurídico, de acuerdo con la cual las normas se distribuyen en estratos superpuestos, cuya unidad y validez reside en que la creación de cada norma está determinada por otra norma, cuya creación, a su vez, ha sido determinada por otra norma. En su obra póstuma "Teoría General de las Normas", Kelsen perfila los conceptos, expresados sesenta años antes, cuando explica como si bien la norma general hipotética entra en vigencia y es válida, existente, en el sentido de un acto volitivo real, no puede ser obedecida, violada o aplicada directamente. La validez de la norma hipotética general es una validez condicionada y, por consiguiente, no es una validez total. "El procedimiento mediante el cual una norma hipotética general entra en vigencia no termina con el acto de su establecimiento. Tiene que ser continuada en cuanto la condición determinada in abstracto dentro de esta norma hipotética general se dé in concreto; y esto se da con la imposición de una norma categórica individual correspondiente a la norma general. Este es el proceso de individualización de la norma general. La validez de una norma general, es decir, la existencia específica de esta norma, no es una condición estática, sino un proceso dinámico".

Así pues, dentro de la concepción kelseniana, la validez formal o intrasistémica de la norma está en función de la pertenencia a un determinado sistema jurídico y, a su vez, el criterio de pertenencia de una norma a un determinado sistema jurídico resulta de la autorización que una norma superior del sistema establece para la creación de la norma inferior. Es ésta la "cadena de subordinación" a la que se refiere von Wricht o "cadena de validez" en la terminología de Raz.

La validez de una norma se identifica, en el pensamiento kelseniano, con la "la existencia específica de esa norma" (así lo expresa y sostiene el autor en toda su obra desde la Teoría Pura del Derecho hasta en su obra póstuma).Kelsen aclara lo que ha de entenderse por existencia específica de la norma. "Decir que una norma es válida equivale a declarar su existencia, a reconocer que tiene fuerza obligatoria frente a aquellos cuya conducta regula". De donde resulta que decir que una norma es válida equivale a afirmar que es obligatoria, que debe ser observada. La existencia específica de las normas se refiere, entonces, a su carácter normativo, a la pertenencia de una norma al sistema jurídico.

Para afirmar la validez intrasistémica de una norma jurídica lo concluyente es que su emanación se funde en otra norma válida del sistema jurídico en cuestión. La norma fundamental, la Grundnorm, es, desde esta perspectiva, el fundamento de la validez del orden jurídico, al tiempo que lo unifica, y determina la pertenencia al sistema jurídico de cada norma en particular. La norma fundamental, dice Kelsen, es la fuente común de todas las normas pertenecientes al mismo orden y constituye su unidad.

Desde este punto de vista es preciso concluir en que la unidad del orden jurídico y la vigencia específica de la norma condicionante, se pone en entredicho cada vez que la creación o el contenido de una norma inferior no se conforma con las prescripciones de la norma superior. Es el caso de la ley inconstitucional, del reglamento o decreto ilegal o de un acto jurisdiccional o administrativo contrario a la ley o al reglamento. Por ello se pregunta Kelsen si será posible mantener la unidad lógica de un sistema de normas jurídicas cuando dos de ellas, situadas en estratos diferentes, sean lógicamente contradictorias; cuando haya validez simultánea de la Constitución y de la ley inconstitucional, de una ley y de una sentencia judicial ilegal. El derecho positivo --explica el autor que se cita-- conoce tales situaciones. "El mismo toma en cuenta el derecho ëcontrario a derechoí, y confirma su existencia para impedir su surgimiento o mayor expansión. Pero, si por una razón cualquiera, permite que una norma no deseada conserve su validez, subraya su carácter de norma antijurídica". La Constitución no se limita a prescribir que las leyes deben ser dictadas siguiendo un procedimiento determinado y tener o no tener tal o cual contenido. Prescribe, además, que las leyes dictadas de otra manera o que tengan un contenido diferente no deben ser consideradas nulas. Por el contrario, prescribe que son válidas hasta el momento en que sean anuladas por un tribunal o por otro órgano competente, de acuerdo con el procedimiento fijado por la Constitución.

El juicio sobre inconstitucionalidad de una norma legal supone tanto la interpretación de la constitución como de la norma legal pretendidamente inconstitucional. A fin de determinar si existe contradicción de la ley con algún principio o precepto constitucional y si la ley misma no puede ser interpretada conforme a la Constitución. Si una interpretación que no contradiga los principios de la constitución fuera posible, según los demás criterios de interpretación, ha de preferirse ésta a cualquier otra conforme la cual la disposición hubiera de ser inconstitucional, ya que la "conformidad con la Constitución" es, a su vez, un criterio de interpretación. La interpretación conforme a la Constitución, sin embargo, no debe traspasar los límites que resultan del posible sentido literal y de la conexión del significado de la ley.

La cuestión en torno a la inconstitucionalidad de una normativa legal, en razón de que el ordenamiento jurídico además de ser una unidad constituye un sistema o totalidad ordenada sobre la base del principio de la supremacía de la Constitución, se resuelve en la determinación y solución de una "antinomia". El ordenamiento jurídico constituye un sistema porque en él no pueden existir normas incompatibles. Como explica Bobbio, en este particular sentido, "sistema" equivale a validez del principio que excluye la incompatibilidad de las normas. Si en un ordenamiento jurídico existieran normas incompatibles, una de las dos o ambas deberían ser eliminadas. En particular, la supremacía constitucional se configura como "una noción absoluta" a la cual corresponde un derecho constitucional a su aseguramiento que no admite excepciones.

Uno de los fines de la interpretación es, entonces, eliminar las "antinomias", depurar el ordenamiento jurídico, para lo cual el intérprete ha de recurrir a los procedimientos hermenéuticos. La interpretación supone, en primer lugar, establecer en qué caso puede afirmarse que dos normas son incompatibles y en qué consiste, precisa y técnicamente, una antinomia.

Para comprender el sentido de la incompatibilidad de las normas, según Bobbio, es necesario referirse previamente a las figuras de calificación normativa: el mandato, la prohibición, el permiso positivo y el permiso negativo. Las normas jurídicas adoptan la forma de las llamadas proposiciones prescriptivas bien sea ordenando, prohibiendo, permitiendo o no autorizando.

De acuerdo a esta calificación de las normas, la incompatibilidad o antinomia se produce en tres supuestos: a. entre una norma que manda a hacer una cosa y una norma que la prohibe; b. entre una norma que manda a hacer y otra que permite no hacer; y, c. entre una norma que prohibe hacer y otra que permite hacer. Pero es preciso tener en consideración que en los ámbitos normativos en los que el hacer no puede resultar más que de un mandato, el obligado por el deber no puede hacer más que aquello que el mandato le impone; un obrar que exceda de los límites del mandato desnaturaliza la imperatividad de éste y desconoce el "deber ser". Por el contrario, en los ámbitos normativos donde no está supuesto un sistema de imperativos la situación permisiva resulta dela ausencia de normas, en el sentido de que es lícito todo lo que no esté prohibido u ordenado.

Las normas constitucionales que forman la parte organizativa u orgánica del texto fundamental y las normas habilitantes de los poderes constitucionales son de aplicación directa y tienen el valor de "imperativos" dirigidos a los órganos constitucionales por ella diseñados, tanto para su integración como para la definición de sus competencias o potestades y su funcionamiento. La Constitución tiene, de este modo, de por sí, una eficacia organizatoria inmediata sobre los poderes y órganos constitucionales, así lo establece expresamente el artículo 117o. de la Constitución. La concepción kelseniana que identifica Estado y Derecho no admite ningún poder jurídico que no sea desarrollo de una atribución normativa precedente; inclusive la discrecionalidad sólo puede explicarse por virtud de la existencia de un poder autonómico toda vez que, como se ha explicado, el proceso de producción jurídica es en sí mismo un proceso de "legis executio".

La Constitución, conforme a la norma de su artículo 118o., define concierta amplitud la integración y funciones de los órganos del Poder Legislativo y del Poder Ejecutivo Nacional pero, en cuanto se refiere al Poder Judicial se limita el texto constitucional, a enunciar una pocas normas y a enumerar, en el artículo 215o., las atribuciones de la Corte Suprema de Justicia. Nada se expresa el texto constitucional acerca de cual es la función propia de los órganos del Poder Judicial. Establece, en efecto, el texto constitucional:

  • El Poder Judicial se ejerce por la Corte Suprema de Justicia y por los demás Tribunales que determine la ley orgánica.
  • En el ejercicio de sus funciones, los jueces son autónomos e independientes de los demás órganos del Poder Público.
  • La ley proveerá lo conducente para el establecimiento de la carrera judicial y para asegurar la idoneidad, estabilidad e independencia de los jueces, y establecerá las normas relativas a la competencia, organización y funcionamiento de los Tribunales en cuanto no esté previsto en esta Constitución.
  • Los jueces no podrán ser removidos ni suspendidos en el ejercicio de sus funciones sino en los casos y mediante el procedimiento que determine la ley.

Conforme deriva de estas normas, el Poder Judicial de la República ha sido concebido orgánicamente en la Constitución como el conjunto de los tribunales, autónomos e independientes de los demás órganos del Estado, ala cabeza de los cuales se encuentra la Corte Suprema de Justicia como más alto Tribunal de la República, cuyos titulares, los jueces, son inamovibles e integran un cuerpo de funcionarios profesionales que ingresan a la carrera judicial la cual se considera el medio adecuado para asegurar su idoneidad, estabilidad e independencia, que se estiman atributos fundamentales de aquellos a quienes se confía la titularidad del órgano.

Tras estas escuetas normas de la Constitución están claramente implícitos tanto el dogma constitucional de que la administración de justicia (rectius, el ejercicio de la jurisdicción) corresponde exclusivamente a los órganos del poder judicial, autónomos e independientes, así como también que éstos deben estar a cargo de funcionarios profesionales de carrera, inamovibles.

De este modo, es preciso concluir en que la normativa Constitucional aplicable al Poder Judicial comprende no sólo las normas o preceptos expresamente consagrados, sino también las que derivan de los principios informadores del instituto mismo de la jurisdicción.

En virtud de estas normas y principios constitucionales es claro que la administración de justicia no puede confiarse válidamente por la ley a órganos del poder público distintos de los órganos jurisdiccionales, autónomos e independientes de los demás órganos del poder público, que han de estar necesariamente a cargo de jueces profesionales de carrera inamovibles, salvo lo que especialmente se dispone respecto de los magistrados de la Corte Suprema de Justicia. En otro caso se compromete la vigencia efectiva de la Constitución.

En opinión de quien suscribe, existe una verdadera y propia incompatibilidad o antinomia entre los preceptos constitucionales citados y las disposiciones del Proyecto de Código Orgánico Procesal Penal en cuanto estas últimas establecen una organización del poder judicial, en lo referente a la integración o composición de los tribunales de justicia, basándose en el principio jurídico político del juez lego y la participación popular en la administración de justicia que se opone diametralmente al principio jurídico que consiste en la administración de justicia a cargo de jueces profesionales de carrera caracterizados por los atributos de la idoneidad, estabilidad e independencia. De esta antinomia deriva la inconstitucionalidad de las normas del Proyecto que se refieren a esta materia.

En efecto el Proyecto de Código Orgánico Procesal Penal regula la participación de los ciudadanos en la administración de justicia en el Título V, del Libro Primero, que está dividido en tres Capítulos, el primero destinado a las Disposiciones Generales, el segundo al Tribunal Mixto y el tercero al Tribunal de Jurados.

Conforme a lo dispuesto en los artículos 61o. y 62o. del Proyecto, corresponde a los tribunales mixtos el conocimiento de las causas por delitos con pena superiores a los cuatro años hasta un máximo de dieciséis años, correspondiendo a los tribunales de jurado el conocimiento de las causas por delitos cuya pena exceda de dieciséis años.

Como resulta evidente, las normas referidas, al instituir jurados y "escabinos", atentan contra la vigencia efectiva del principio constitucional conforme al cual el ejercicio de la jurisdicción corresponde a los tribunales a cargo de jueces profesionales de carrera. De sancionarse esas normas por las Cámaras en sesión conjunta y promulgarse como ley, estarían, por consiguiente, sujetas a nulidad por inconstitucionalidad, con los graves perjuicios que de allí puedan derivar para la administración de justicia.

Debe señalarse, desde otro punto de vista, que la opción por instituir tribunales integrados por jueces legos y al mismo tiempo tribunales de jurados, es contraria a la más reciente orientación en el derecho comparado. En Europa, durante los siglos XVIII, XIX y hasta la última post guerra fue dominante la tendencia a adoptar el llamado modelo de jurado anglosajón o jurado de hecho, conforme al cual, el jurado, con independencia absoluta de los magistrados de carrera, pronuncia su veredicto exclusivamente sobre las cuestiones de hecho. Este modelo ha sido paulatinamente abandonado en Europa, como en efecto fue el caso de Alemania, Francia, Italia, Grecia, Portugal y Suecia, en razón de la imposibilidad de escindir el juicio de hecho del juicio de derecho y por las dificultades que entraña para el funcionamiento del recurso de casación por error de hecho en la apreciación de la prueba o falso supuesto, por lo escueto del veredicto. Todo esto ha conducido a que la participación de la ciudadanía en la administración de justicia se haga efectiva por medio del llamado jurado europeo, que conoce tanto de los hechos como del derecho y que se integra para fallar con los jueces profesionales.

El uso del término "escabino", que emplea profusamente en el Proyecto, aún cuando indudablemente está dotado de significado técnico e histórico, constituye un barbarismo ya que proviene del francés "échevins" y no es admitido en castellano, por lo que su utilización en un texto legal es impropia. Las legislaciones europeas que han evolucionado del jurado anglosajón al "escabinado" como instituto histórico, continúan refiriéndose al "jurado" para nombrar institutos de participación ciudadana en la administración de justicia.

Además de las observaciones precedentes, que se refieren centralmente a la constitucionalidad de las normas del Proyecto sobre la participación ciudadana en la administración de justicia, conviene puntualizar que hay en la regulación del instituto lagunas e inexactitudes, así como detalles técnicos, que harían muy difícil el funcionamiento práctico del jurado sobre la base de esa normativa. Especialmente merecen consideración las normas referentes a la selección del jurado que, siguiendo el modelo francés en vigencia, de selección a partir de las listas electorales, deja sin resolver numerosos problemas que si son resueltos correctamente por la ley francesa que regula la materia.

En cuanto al tema material de la participación de la ciudadanía en la administración de justicia conviene estudiar con detenimiento las desventajas que han sido señaladas por la doctrina al sistema, que comporta tópicos tales como el desconocimiento del derecho por parte de los jueces legos, lo cual adquiere particular importancia cuando se trata de delitos que requieren conocimientos especiales; el desinterés de las gentes del común por lo que se debate en justicia; la tendencia de los legos a resolver emotivamente y el costo de la justicia que impone el sistema así como la falta de regulación en torno a la responsabilidad en que pudieran incurrir y hacer incurrir al Estado.

Me referiré ahora al régimen de los recursos ordinarios y extraordinarios, en relación con los cuales sustento las siguientes posiciones críticas:

El régimen del proyecto se ha pretendido instituir sobre la base de dos principios: la llamada impugnabilidad objetiva, establecida en el artículo 426o. y la legitimación subjetiva dispuesta en el artículo 427o. El Proyecto, sin embargo, no es consecuente ni llega a desarrollar a plenitud esos principios lo que impide emitir un juicio sobre su idoneidad sin hacer un examen tan detallado que excede de lo que ahora se pretende.

Se regulan expresamente cuatro recursos o medios de impugnación en sentido amplio: la revocación, la apelación, la casación y la revisión, cuyo tratamiento está precedido de una parte general. Por otra parte, el artículo 190o. establece que los actos procesales del Juez, las decisiones, se clasifican formalmente en "autos" y "sentencias". Los "autos", a su vez, según ese precepto se clasifican en "autos de mera sustanciación" y "autos fundados". Se establece una regla "general", que después resulta no ser tan general, en el artículo 193o., conforme a la cual las sentencias y los autos no pueden ser "reformados". El artículo 437o. dispone que "el recurso de revocación procede solamente contra los autos de mera sustanciación".

De esto deriva que los autos de mera sustanciación, según el Proyecto, son los actos no motivados y que estos, los autos de "mera sustanciación", pueden ser revocados. La identificación de los "autos de mera sustanciación" con los "autos no motivados" es impropia y técnicamente defectuosa. No existe razón alguna para que los autos de mera sustanciación no sean motivados. Cuando las necesidades de la práctica exijan motivar o fundamentar un auto, éste adquirirá entonces el carácter de una resolución que no puede ser reformada ni revocada por el propio Tribunal y, viceversa, es, o sería suficiente, en el sistema del proyecto, para excluir una providencia de la apelación, su falta de motivación.

Este sistema es contrario al establecido tradicionalmente en Venezuela. En el Código de Enjuiciamiento Criminal existen reglas generales sobre la apelación, cuya aplicación permite distinguir, por el régimen de los recursos, y no atendiendo a su motivación ni a la naturaleza de lo decidido, los autos de mera sustanciación de las otras categorías de autos. Los autos de mera sustanciación en el Código de Enjuiciamiento Criminal son los que no siendo susceptibles de apelación pueden ser revocados por contrario imperio. En mi opinión este régimen, que deriva del establecimiento de reglas generales sobre la apelación es notoriamente más conveniente.

El proyectista no ha tenido clara la distinción esencial entre las providencias definitivas porque ponen fin al juicio aún siendo interlocutorias y las que son definitivas por su posición en el proceso. En el Proyecto, conforme a los artículos 333o., 325o. y 326o., se establece que la causa puede terminar por sobreseimiento que se dicta mediante "auto". También se emiten mediante "auto" la autorización para prescindir del ejercicio de la acción penal (artículo 31o.); la decisión de las excepciones [materia que también está deficientemente regulada] entre ellas la que declara la extinción de la acción penal (artículo 27o.); la decisión que imparte su aprobación a los acuerdos reparatorios (artículo 34o.); la que constata el cumplimiento delas condiciones para la suspensión del proceso y pronuncia el sobreseimiento (artículo 40o.) y todas las otras hipótesis previstas en el artículo 44o., cuando no sean estimadas en la sentencia definitiva. Todos estos autos son apelables por estar previstos en alguno o en algunos de los casos establecidos en los ordinales 1o., 2o. y 3o. del artículo 440o. del Proyecto. En estos casos, por la simple razón de que se trata de "autos" y no de "sentencias", el régimen de la alzada y el procedimiento de segundo grado es diferente en uno y otro caso, aunque es evidente que la materia decidida puede en muchos casos ser idéntica. El hecho de que un motivo de sobreseimiento sea apreciado en la sentencia definitiva o en un auto o providencia interlocutoria no puede justificar la diversidad en los procedimientos de la alzada y la limitación, en su caso, del efecto devolutivo de la apelación.

Algunas decisiones contienen varios pronunciamientos de los cuales unos son apelables y otros no. Es el caso, por ejemplo, de la que se fundamente el ordinal 1o. del artículo 333o., ya que cada vez que se admita sólo parcialmente una acusación, está implícito el sobreseimiento de las pretensiones desestimadas.

Por otra parte, del estudio de las disposiciones del proyecto resulta que mientras se restringe notoriamente el efecto devolutivo de la apelación de la sentencia, con lo cual, como se verá, se modifica de hecho la naturaleza del procedimiento de la segunda instancia y del fallo que se dicte, que deviene, gracias a ello, en una sentencia definitiva formal, se concede efecto suspensivo a todo recurso, con arreglo a lo establecido en el artículo 432o. del Proyecto. Desde el tiempo del Abate Palermitano los ordenamientos procesales han mantenido incólume la distinción entre providencias impugnables en el sólo efecto devolutivo, cuando interesa su urgente ejecución, y providencias impugnables tanto en el efecto devolutivo como suspensivo, cuando su ejecución provisoria puede producir a las partes daños irreparables. En esta materia no es posible introducir novedades. La regla del artículo 432o. es, por esta razón, inconveniente y técnicamente defectuosa. Su aplicación impide lisa y llanamente el funcionamiento del proceso.

En cuanto al principio de la prohibición de reformatio inpeius la situación no es mejor. El principio de la igualdad de las partes exige que la prohibición de reformatio inpeius se vea acompañada con el instituto de la adhesión a la apelación que el proyecto desdeña y no considera. Es este un instituto de antigua data que proviene de tan antiguo como de la Ley de 3 de mayo de 1838 sobre Procedimiento Judicial que merece ser considerado cuando se configura un proceso de partes sobre la base de igualdad. Por otra parte, la expresión literal del artículo 435o. del Proyecto pareciera decir que si una sentencia es apelada por el fiscal o por el acusador sólo puede ser "modificada o revocada a favor del imputado".

Examinemos más específicamente el recurso de "apelación" de las sentencias, que difiere, como ha sido dicho, del que se concede contra los autos aún cuando tengan fuerza de definitiva. El propósito no declarado del Proyecto de componer un proceso de "instancia única" para evitar la reedición aún limitada del debate, conduce al equívoco en cuanto a la naturaleza del recurso de apelación de las sentencias y a la incongruencia del recurso de casación.

La opción político procesal del organizar el proceso penal en una única "instancia" de juicio, que permanece encubierta o disimulada detrás de una apelación impropia, rompe, con una tradición más que secular en materia de juzgamientos. Pero en mi opinión, además, tal opción política contrasta con las exigencias materiales del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y de la Convención Americana de Derechos Humanos "Pacto de San José de Costa Rica", en materia de recursos judiciales. El primero de los nombrados instrumentos internacionales establece en el artículo 14, numeral 5, el derecho de toda persona declarada culpable de un delito a que "el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un tribunal superior, conforme a lo prescrito en la ley...". El segundo, el "Pacto de San José de Costa Rica", en su artículo 8, numeral 2, le reconoce a toda persona inculpada de delito "el derecho de recurrir el fallo ante un juez o tribunal superior". En ambos casos se trata, a mi manera de ver, de un derecho incondicionado.

Como se verá nítidamente más adelante, el derecho de impugnación causado exclusivamente por vicios o errores "in procedendo" o circunscrita a específicos supuestos de error "in iudicando", como está previsto en el proyecto para la "apelación" de las sentencias(artículo 449o.), no comporta el re examen de la controversia que es el fin propio de los medios de gravamen con efecto devolutivo, entendidos como remedios a la injusticia general de los juzgamientos, y que en mi opinión, es lo que se pretende garantizar en los antes citados instrumentos.

Para el desarrollo del tema consideremos en primer lugar la "apelación" de los autos, a lo cual se refieren los artículos 444o. y siguientes del Proyecto. La conclusión que se impone es que tal recurso es un auténtico medio de gravamen con efecto devolutivo pleno ya que una vez interpuesto el conocimiento de la materia controvertida pasa al juez de la alzada y porque los motivos del recurso no están limitados, todo lo cual trae como consecuencia que la proposición del recurso y su declaratoria con lugar tienen como efecto que la cognición del a quo se sustituye por la del ad quem, confirmando o revocando lo decidido. Sobre esta configuración de la "apelación de los autos", fuera de algunas consideraciones de detalle, no habría objeciones de fondo sino fuera porque este recurso, referido al sobreseimiento de la causa, a la decisión de las excepciones, ala negativa de acción, así como a otras providencias interlocutorias, concurre con un recurso como el de "apelación de las sentencias", cuyas características veremos más adelante.

Esta cohabitación conduce, a mi manera de ver, a situaciones indeseables: las providencias interlocutorias que pronuncian el sobreseimiento de la causa o que nieguen el ejercicio de la acción, son accionables por vía de gravamen con efectos devolutivos plenos mientras las sentencias definitivas de absolución, que podrían fundarse en los mismos motivos o razones y tener idénticos efectos sobre la acción, así como las sentencias de condena, sólo serían recurribles por vía de la impugnación en sentido estricto.

Es necesario para el análisis de estas cuestiones, tomar como punto de partida que la diversidad de los medios de impugnación y de los medios de gravamen, guarda relación con los vicios de la sentencia y con los diversos intereses que en cada caso están en juego. A los medios de gravamen con efectos devolutivos --como la apelación-- corresponde reconocer finalidades procesales diversas a las que deben atribuirse por naturaleza a los medios clásicos de impugnación, como lo es el recurso de casación. Esta distinción será mejor comprendida si se examinan comparativamente unos y otros.

Este tema fue planteado en sus justos términos por Calamandrei en 1915 y su aporte, generalmente aceptado por la doctrina, no puede ser desconocido ahora. Su punto de partida es la distinción, a la cual acabo de hacer referencia, entre defectos de actividad(errores "in procedendo") y defectos de juicio (errores "in iudicando"); los primeros, dice, que podrían llamarse también defectos de "construcción", "consisten en faltas o en irregularidad de alguno de los actos externos de los cuales el proceso se compone desde que se inicia hasta que se agota en la sentencia" y pueden ser defectos de los presupuestos procesales, de procedimiento, de la forma de la sentencia; los segundos, en cambio, derivan de desviaciones de la labor lógica que el juez debe realizar en su pensamiento para llegar a formular su decisión.

Explica Calamandrei que por "medio de gravamen" debe tenerse algo diverso de lo que corresponde entender por "medio de impugnación". El medio de gravamen típico es la apelación cuyo fin es el remediar la posibilidad de que el error de juicio cometido por el juez pueda dar lugar a una sentencia injusta. El concepto de medio de gravamen queda de este modo relacionado con el principio político procesal de la pluralidad de las instancias, como "remedio preventivo" contra la injusticia. Partiendo de la premisa de que una sola instancia no ofrece garantías suficientes de una sentencia justa, se busca que en toda controversia la parte pueda obtener dos decisiones sobre la relación controvertida, de modo que la decisión posterior, emanada de un juez superior, se sobreponga a la decisión anterior, aún cuando esta hubiere sido "perfectamente justa e inmune a errores". Bien vistas las cosas, de este modo es fácil percibir que es de la apelación de donde surge la segunda instancia. El medio degravamen no está abierto solamente contra la sentencia actualmente injusta, sino contra toda sentencia: justa o injusta. El derecho a la segunda instancia, el derecho de gravamen, es entonces un "derecho potestativo existente por sí e independiente de un vicio de la sentencia" que resulta o se concede por el solo hecho del vencimiento. La sentencia apelada se configura de este modo, pendiente la apelación, según Calamandrei, como una "situación jurídica" más que como un auténtico fallo, que por voluntad de la ley debe subsistir solamente durante un término rigurosamente fijado: "si las partes no se mueven, dice, el pronunciamiento adquiere, al transcurrir el término, plena eficacia"; si por el contrario, antes de que el término haya transcurrido, la parte interesada pide una nueva decisión de la controversia, esta petición no destruye sin más la primera sentencia, ni constituye ex novo sobre ella una condición resolutoria, sino que tiene el sólo efecto de hacer continuar aún después de la decadencia del término, el estado de expectativa en que el primer pronunciamiento nació hasta tanto se sobreponga a este la nueva decisión pedida, o, hasta que, por haberse alcanzado certeza jurídica de esta decisión no se producirá, el primer pronunciamiento pueda salir del estado de pendencia en que nació.

Los "medios de impugnación" existen, en cambio, a diferencia de los "medios de gravamen", en tanto y en cuanto exista un vicio. Se dirigen a destruir los efectos de una sentencia "viciada por un defecto de construcción", que de no haber estado viciada por esos defectos tendría eficacia irrevocable. Por esta razón el derecho de impugnación es inseparable del motivo de impugnación (como lo demuestra el régimen del artículo 445o. del Proyecto) mientras que el gravamen es independiente del vicio de la sentencia: se concede a la parte vencida --al condenado en lo penal-- prescindiéndose de toda consideración referida a los posibles vicios de la primera sentencia. Elderecho de gravamen se basa exclusivamente en el vencimiento. El derecho de apelar corresponde a cualquiera que haya sido parte yhaya resultado "gravado" por la sentencia, de dondesurge exclusivamente el interés en apelar. Por contraste, el derecho deimpugnar se relaciona con el vicio o error que, en caso de ser alegado y noestimado, no da lugar a unnuevo pronunciamiento sobre el asunto resuelto en lasentencia impugnada.

El juez ad quem que conozca de la apelación, a diferencia del juez llamado a resolver la impugnación, puede, al mismo tiempo, reconocer el derecho de gravamen y decidir, en cuanto al mérito, de modo conforme con la sentencia del juez inferior; pero, por el contrario, no puede el juez ad quem de la impugnación reconocer el derecho concreto de impugnación y al mismo tiempo decidir que la sentencia impugnada no debe ser anulada. En la apelación, el juicio y el pronunciamiento de alzada se refiere al fondo de la cuestión controvertida; en la impugnación la decisión se refiere sólo al derecho concreto de impugnación que, de estimarse, determinará la nulidad del fallo.

Estas razones refuerzan la conclusión de que los instrumentos internacionales que han sido citados, al referirse al derecho del condenado (vencido) a procurar una revisión del fallo de condena, no buscan garantizar al ordenamiento del Estado contra el pronunciamiento y ejecución de sentencias sin ìvicios de construcción" (nomoflaquia), sino garantizar el fin de justicia general al proporcionar siempre al condenado un medio de reexamen de la misma controversia decidida en primera instancia. Las obligaciones internacionales asumidas por la República consisten en conceder en los juicios criminales medios de apelación y no de impugnación de las sentencias penales de condena dictadas en primera instancia. Esto es, de una apelación en sentido propio con plenitud de efectos devolutivos y que pueda ser ejercida con independencia del vicio que pueda afectar la sentencia de la primera instancia.

Vale la pena tener en consideración, además, que técnicamente, propuesto el gravamen, en el caso de que la sentencia apelada se encuentre viciada de algún defecto de los que habían podido justificar su impugnación (defecto de ìconstrucción en la terminología de Calamandrei) el recurso es idóneo para hacer valer también tales defectos, porque, como ha sido explicado, ìcon las formas exteriores del medio de gravamen, actúa en realidad en función de impugnación".

El medio de gravamen por excelencia es, como lo reconoce unánimemente la doctrina, el recurso de apelación. Este instituto procesal debe mantenerse con un significado unívoco, para que sea posible permanecer en el mundo cartesiano de las ideas claras y distintas, como diverso de otros medios de impugnación. La divergencia entre continente y contenido, como llamar apelación a lo que no es, puede arrastrar a las más graves, indeseables e imprevistas consecuencias. Así, desafortunadamente, ha ocurrido en este caso.

La doctrina nacional ha puesto de manifiesto su acuerdo al distinguir entre medios de impugnación y de gravamen al enumerar los caracteres que permiten distinguir y caracterizar la apelación: los efectos que provoca su ejercicio, la ausencia de los momentos rescindente y rescisorio y la naturaleza de la sentencia apelada.

Del carácter potestativo del derecho de apelar deriva el principio político de la pluralidad de las instancias y el efecto devolutivo característico de estos medios que se expresa en el adagio ìtantum devolutum quantum apellatum" y el efecto suspensivo, que impide la ejecución de lo decidido, que es absoluto respecto de las sentencias de condena. En la apelación, a diferencia de lo que ocurre respecto de los medios de impugnación en sentido estricto, no es posible distinguir el momento correspondiente al ìiudicium rescindem" del que corresponde al ìiudicium rescisorium", porque mediante el mismo recurso se busca una renovación del juicio. La diferencia crucial entre la apelación y los medios de impugnación en sentido estricto ìestá en el hecho de que estos últimos son limitados, es decir, es la ley misma la que fija los vicios de la sentencia que pueden hacerse valer con aquellos medios".

Creo firmemente que corresponde a una sana técnica legislativa, amén de ser una exigencia de la lógica, dar a las instituciones el nombre de lo que realmente son. La ìapelación" de las sentencias, ala cual se refiere el Proyecto, no es tal apelación, como tampoco es tal el juicio de ìsegunda instancia" que en ese caso ha sido desnaturalizado al desvirtuarse sus fines. El recurso que en este caso el Proyecto se denomina ìapelación" es, en puridad, un recurso de impugnación del mismo género que el recurso de casación que también se instituye.

Examinemos concretamente los ìmotivos" de apelación de la sentencia definitiva: el primero, consiste en la violación o desconocimiento de los principios previstos en los artículos 14o., 16o., 17o. y 15o.; el segundo, se refiere ala falta de motivación o a la motivación defectuosa del fallo; el tercero, elude a la indefensión, garantizada en el artículo 12o. del Proyecto, y el cuarto, a la violación de la ley por inobservancia o errónea aplicación. De estos motivos que pueden ser fundamento de la ìapelación" de las partes en el juicio diversas al Fiscal del Ministerio Público (artículo 446o.), los tres primeros tienen necesariamente como efecto, de ser declarada con lugar, con arreglo al artículo 451o., ìla anulación dela sentencia impugnada... y la celebración de nuevo juicio oral...". El cuarto, de haber sido la ìapelación" propuesta por el acusado, si de la correcta aplicación de la ley resulta la absolución del acusado, la extinción de la acción penal, una calificación jurídica del delito que implique una menor pena "o sea evidente que para dictar sentencia no es necesaria la realización de otro debate por la introducción de nuevos elementos fácticos", la Corte de Apelaciones dictará una "decisión propia" sobre el caso.

Si la apelación, por quebrantamiento u omisión de formas sustanciales o por error de derecho en la apreciación de las circunstancias o en la calificación jurídica, fuera propuesta por el Fiscal, su efecto será "anular la sentencia impugnada y ordenar la celebración del juicio", salvo que se trate de error en la especie o cantidad de la pena.

De modo pues que, conforme a su naturaleza de recurso de impugnación, en general, salvo el caso de una de las hipótesis del ordinal 4o., del artículo 445o., en el que la Corte de Apelaciones dicta "decisión propia", el ad quem ni condena ni absuelve sino que se limita a estimar o desestimar los motivos de la impugnación.

El artículo 455o. del Proyecto se refiere a las decisiones recurribles en casación. El recurso de casación queda restringido a los autos que pongan fin al juicio y a las sentencias dictadas por los tribunales de apelación como "decisiones propias". Así, cuando habiéndose propuesto "apelación" contra sentencia definitiva de condena o absolución y ésta sea desestimada por el ad quem, deviene ejecutoria la sentencia del a quo sin que se conceda recurso alguno. Si la apelación es declarada con lugar, los efectos del fallo, salvo la hipótesis de excepción del ordinal 4o. del artículo 445o., en relación con el primer aparte del 451o., tampoco hay casación sino nuevo juicio y nuevo fallo. Pero el artículo 455o. regula de manera imperfecta e inacabada la llamada casación "per saltum", con cuyo instituto nadie apelará de las sentencias, para evitar una desestimación que la hará firme, y se convertirá de hecho a la Sala de Casación Penal en un superjuzgado de segunda instancia.

En realidad, el recurso de casación queda reducido a los casos en que, por excepción, las Cortes de Apelación dicten "decisión propia", en cuyos casos podrá ejercerse por los motivos expresados en el artículo 453o.

Por último haré referencia a los procedimientos para la reparación de los daños e indemnización de los perjuicios a los que se refiere los artículos 416o. y siguientes del Proyecto.

Establece el mencionado artículo 416o. que una vez "firme la sentencia condenatoria, quienes estén legitimados para ejercer la acción civil podrán demandar, ante el juez unipersonal o el juez presidente del tribunal que dictó la sentencia, la reparación de los daños y la indemnización de perjuicios". Lo que resulta incomprensible es porque razón si el proceso penal ha concluido por sentencia definitivamente firme la acción civil ha de ser ejercida ante la jurisdicción penal. Además, por la forma de organización de los Tribunales, en que los Tribunales sentenciadores se organizan en cada caso, será difícil determinar cual es el Tribunal competente, el cual, por otra parte no se sabe si es el de primera o el de segunda instancia.

El Juez, según el artículo 418o., "se pronunciará sobre la admisión o rechazo de la demanda dentro de los tres días siguientes a su presentación" para lo cual deberá examinar si se cumplen los requisitos establecidos en el artículo 419o., esto es: "Si quien demanda tiene derecho a reclamar legalmente la reparación o indemnización;

2º En caso de representación o delegación, si ambas están legalmente otorgadas; en caso contrario, fijará un plazo para la acreditación correspondiente; 3º Si la demanda cumple con los requisitos señalados en el artículo 417o. Si falta alguno de ellos, fijará un plazo para completarla".

En caso de incumplimiento de los requisitos señalados, el juez no admitirá la demanda, lo que no impide ni una nuevas presentación ni el ulterior accionamiento por la misma pretensión ante la jurisdicción civil.

Pero si la demanda fuere admitida "se ordenará la reparación del daño y la reparación de los perjuicios", en cuyo caso el demandado, si fuere el propio condenado "sólo podrá objetar la legitimación del demandante para pedir la reparación o indemnización, u oponerse a la clase y extensión de la reparación o al monto de la indemnización requeridas". Pero de tratarse de un tercero el demandado éste podrá hacer valer, además, "objeciones basadas en la legalidad del título invocado para alegar su responsabilidad".

Si el demandado no comparece a la audiencia de conciliación la orden de reparación o indemnización valdrá como sentencia firme y podrá procederse a su ejecución forzosa.

En caso de que sean varios los demandados y alguno de ellos no comparezca, el procedimiento seguirá su curso.

Contra la sentencia no se da recurso alguno.

A mi juicio estas normas son inconstitucionales por ser violatorias del principio de la defensa y de la igualdad, al restringir al mínimo la defensa de quien no ha sido parte en un juicio anterior como lo es el tercero civilmente responsable y negar las defensas de derecho sustancial establecidas en las leyes.

Estimo éstas consideraciones críticas de una importancia fundamental y por ello solicito, en bien de la justicia, sean examinadas por el ilustrado criterio de los Magistrados de esta Corte.


Comentarios de Carlos Armando Figueredo sobre esta conferencia

Texto completo del Código Orgánico Procesal Penal

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