Declaratoria de utilidad pública (Artículo 7, LOPJ)

Uno de los artículos de la Ley Orgánica de Precios Justos que destaca por su alcance y desproporción es el artículo 7 sobre la Declaratoria de Utilidad Pública. En específico dicho artículo establece:

Artículo 7º—Declaratoria de Utilidad Pública. Se declaran y por lo tanto son de utilidad pública e interés social, todos los bienes y servicios requeridos para desarrollar las actividades de producción, fabricación, importación, acopio, transporte, distribución y comercialización de bienes y prestación de servicios.

El Ejecutivo Nacional puede iniciar el procedimiento expropiatorio cuando se hayan cometido ilícitos económicos y administrativos de acuerdo a lo establecido en el artículo 114 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y, cualquiera de los ilícitos administrativos previstos en la presente Ley.

En todo caso, el Estado podrá adoptar medida de ocupación temporal e incautación de bienes mientras dure el procedimiento expropiatorio, la cual se materializará mediante la posesión inmediata, puesta en operatividad, administración y el aprovechamiento del establecimiento, local, bienes, instalaciones, transporte, distribución y servicios por parte del órgano o ente competente del Ejecutivo Nacional, a objeto de garantizar la disposición de dichos bienes y servicios por parte de la colectividad. El órgano o ente ocupante deberá procurar la continuidad de la prestación del servicio o de las fases de la cadena de producción, distribución y consumo, de los bienes que corresponda.

En los casos de expropiación, de acuerdo a lo previsto en este artículo, se podrá compensar y disminuir del monto de la indemnización lo correspondiente a multas, sanciones y daños causados, sin perjuicio de lo que establezcan otras leyes.

Primero debe dejarse claro que en materia económica y regulatoria, a la que responde la LOPJ, la condición de Utilidad Pública debería contar con una definición concreta y no una declaratoria general, irrestricta y Ex Ante. Así las cosas, por más que una serie de activos o una actividad económica, independientemente del estadio de la cadena de valor en la que se ubique, sea considerado de utilidad pública; no tiene por qué constituir una política pública y regulatoria que su propiedad y/o explotación sea pública.

Adicionalmente, la expropiación como sanción ante un eventual ilícito administrativo y/o económico resulta desproporcionado, confiscatorio y violatorio de los derechos de propiedad. Existen numerosas alternativas de acciones públicas y regulatorias cuando se identifique un activo o actividad económica que puede ser considerado de utilidad pública, considerado una facilidad esencial o necesaria para desplegar una actividad económica particular, bien porque constituye un cuello de botella en la provisión de algún bien o servicio y que pudiera estar siendo cerrado su acceso o poniéndose en riesgo su uso eficiente. Luego del debido proceso por medio del cual se determine que se ha cerrado el acceso a una facilidad esencial existen medidas distintas a la expropiación, como podrían ser imponer desinversión en ciertos activos o la regulación económica que garantice el acceso a la facilidad esencial[1]. Más allá, en muchas ocasiones, las facilidades esenciales o los activos susceptibles de ser declarados de utilidad pública suelen ser monopolios naturales o de difícil replica por lo que podría resultar eficiente que su propiedad y explotación sea realizado bajo una propiedad única y privada. En estos casos lo que habría que diseñar es una regulación económica que garantice el acceso.

En la teoría y política regulatoria, la Utilidad Pública de un activo o una actividad económica encuentra reflejo en el concepto de facilidad esencial –essential facility– o insumo esencial. Aquellos bienes y servicios requeridos para desarrollar las actividades económicas, con capacidad de afectar al interés público, deben cumplir cuando menos con dos condiciones que lo definirían como una facilidad esencial:

1.- Resulta física, técnica o económicamente imposible replicar estos activos, bienes o servicios[2].

2.- El servicio, el activo o la actividad económica deben resultar indispensables para el acceso de una empresa cuando menos igualmente eficiente al incumbent o estrictamente necesario para desplegar una actividad económica en favor del interés público[3].

La declaratoria de la utilidad pública derivada del interés público que pueda existir sobre un activo, un conjunto de estos, una empresa o incluso sobre todo un estadio de una cadena de producción-distribución-comercialización; debe emanar de un acto motivado y justificado, no solo para resguardar los derechos económicos de los propietarios particulares, sino para velar por las buenas prácticas y acciones públicas y regulatorias en aras de tutelar el interés público y el bienestar social en materia económica.

Un caso interesante que puede ilustrar nuestro punto lo constituye la condición de bien de dominio público del espectro radioeléctrico. Tradicionalmente este bien ha sido definido de dominio público porque se entiende estrictamente necesario para desplegar la actividad económica de servicios de comunicación y televisión, y por su condición de finito (no replicable). Así las cosas, el Estado en procura de su uso eficiente, lo define como bien de dominio público, para resguardar su explotación eficiente. Sin embargo, lo anterior jamás significa que su explotación deba ser pública, por el contrario el modelo de negocio privado de empresas plataforma, intermediadoras de contenido, garantiza el uso y explotación eficiente, económicamente y socialmente hablando, del espectro radioeléctrico[4].

Finalmente, resulta, primero, desproporcionado que actividades y activos que no poseen capacidad de afectar al interés público puedan ser declarados de utilidad pública; segundo, bienes privados de consumo privado, así puedan ser considerados factores o insumos de procesos económicos, no parecen tener las cualidades para ser considerados como una facilidad esencial o incluso afectar el interés público; tercero, en resguardo del Estado de Derecho, de los derechos de propiedad y las libertades económicas, así como en resguardo del buen proceder de las acciones públicas del Estado, el proceso de declaratoria pública debe llevarse a cabo, caso por caso, con su debida motivación, justificación y sustentación de las razones y características que validen tal acción en resguardo del interés público.

Massimo Motta[5] advierte que la simple amenaza de ser expropiado puede constituir en adelante una pésima señal y un enorme desincentivo que disuadirá inversiones futuras que pudiesen ser positivas y necesarias para la economía[6].

Una sugerencia para las empresas, así como para los gremios sectoriales, es que lleven a cabo un análisis económico, que permita validar la inexistencia de ninguna facilidad esencial, descartar la ostentación de posición de dominio sobre ningún activo o recurso requerido para el desarrollo de cierta actividad económica y caracterizar la dinámica económica y productiva de su actividad económica o sector, alineados con el interés público. Resulta pertinente encontrarse preparados ante la exposición a este riesgo regulatorio.

Director del Centro de Estudios y Análisis de Políticas Públicas y Regulatorias www.ceapre.com [email protected]

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