1. El Retiro de Perú El síntoma más reciente y patente de este quebranto manifestado desde hace tiempo fue causado por las decisiones recientes de la Corte que determinaron que los juicios de civiles por tribunales militares en Perú, sin respeto a las garantías de debido proceso, violan la Convención Americana sobre Derechos Humanos. En dos casos la Corte le ordenó a Perú que diera por nulas las condenas que surgieron y que reformara las disposiciones constitucionales y legislativas que permiten los juicios militares de civiles.

La Corte actuó dentro del ámbito de sus facultades de reparación formales, razonable y justificadamente. Pero ninguna otra corte internacional de derechos humanos se había comprometido antes a ordenar, sin respaldo por órganos políticos, una indemnización tan potencialmente provocativa, particularmente si se toma en cuenta un contexto tan delicado políticamente y que se dictó frente a un régimen de línea tan dura como es el del Presidente peruano Alberto Fujimori.

Durante años, Fujimori, en aras de la respetabilidad regional, apenas sí se atuvo a las actuaciones de la Corte, haciendo tan sólo lo necesario para mostrar una apariencia de cumplimiento. En 19997, cuando la Corte, por la primera vez en su historia ordenó la liberación de un prisionero injustamente condenado —un civil, profesor universitario condenado bajo los decretos de emergencia— Fujimori liberó a María Elena Loayza Tamayo de la cárcel (si bien se le había arruinado).

En la fase de fijación de la reparación de Loayza Tamayo, la Corte fue incluso más lejos, ordenando que se anulara el proceso penal en su contra y que se reformaran los decretos de emergencia.

Fue una orden de estatura, pero esta vez Fujimori aguantó, sin cumplir pero sin desafiar abiertamente la orden. Tal vez esperaba los resultados de otro caso pendiente, uno que prometía brindar una vía políticamente más llamativa para desafiar a la Corte.

En mayo de 1999 la Corte brindó la oportunidad. En el caso Castillo Petruzzi, que tenía que ver con la condena de cuatro civiles chilenos, supuestos miembros del grupo terrorista peruano Tupac Amaru, la Corte falló que los juicios militares violaban la Convención. De nuevo ordenó que las sentencias se anularan y que se reformara la ley peruana. Sin embargo, no ordenó que se liberara a los prisioneros, sino que le permitió al Perú que los mantuviera detenidos y que repusiera el juicio, pero bajo debido proceso y ante un tribunal civil.

Esta era la oportunidad que le hacía falta a Fujimori. Los terroristas no son populares en Perú; aún menos lo son los terroristas chilenos. Otros supuestos terroristas civiles condenados por tribunales militares tienen denuncias pendientes ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Perú n o podía cumplir con la orden de la Corte, anunció Fujimori, sin correr el riesgo de liberar a terroristas detenidos y un retorno de la violencia que Fujimori había hecho cesar sólo a fuerza de juicios militares y otras medidas de emergencia.

Perú no sólo desacataría la orden no razonable de la Corte, Perú se retiraría de la competencia contenciosa de la Corte con efecto inmediato.

2. El Retiro de Trinidad En la planificación de su actuación, Fujimori tal vez se vio alentado por los recientes desarrollos dentro del sistema Interamericano de Derechos Humanos. En mayo de 1998, frustrado ante resoluciones de la Comisión en contra de sentencias de pena de muerte impuestas en violación del debido proceso, el Estado de Trinidad y Tobago anunció su denuncia de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. La respuesta de los órganos políticos de la Organización de los Estados Americanos (OEA) fue el silencio. La Asamblea General de la OEA se reunió en junio de 1998 pero en sus resoluciones no había palabra alguna de crítica a Trinidad.

Tal como lo requieren los términos de la Convención, Trinidad hizo efectiva su denuncia un año a partir de su notificación. Durante ese año, a solicitud de la Comisión, la Corte Interamericana le ordenó a Trinidad adoptar medidas provisionales en varios casos de pena de muerte. Trinidad no cumplió, llegando incluso a negarse a asistir a las audiencias sobre las medidas. A pesar de los reiterados requerimientos y protestas de la Corte, la OEA ni siquiera incluyó el asunto en la agenda de la Asamblea General.

Fue durante el mismo mes en que la Corte falló en contra de Perú en el caso de los chilenos. Fujimori no pudo dejar de notar que Trinidad, después de haber desafiado a la Corte, no pagó precio político dentro de la OEA.

3. ¿Cuál era el Motivo Real de Perú? El anunciado retiro de la Corte por parte de Fujimori, oportunista a nivel regional, no lo fue menos sobre el plano interno. Su verdadero objetivo tal vez no fue tanto el de desafiar los fallos de la Corte en cuanto a los juicios militares de civiles, sino más bien evitar sus fallos en dos otros casos, uno referido a la Corte en marzo de 1999 y el otro en julio, una semana antes del retiro de Perú. .

En Ivcher Bronstein, Perú había revocado la ciudadanía de un ciudadano naturalizado, privándolo con ello de su derecho de ser propietario de una estación de televisión de Lima que había transmitido informes sobre tortura por parte de la inteligencia militar y sobre los supuestos ingresos "millonarios" de un colaborador cercano de Fujimori, el jefe de la inteligencia militar, Vladimiro Montesinos Torres. En el caso del Tribunal Constitucional, tres jueces del Tribunal Constitucional peruano habían sido destituidos, después de fallar que una ley que de otro modo le hubiera permitido al Presidente Fujimori postularse para otro período.

Ahora que los movimientos guerrilleros del Sendero Luminoso y Tupac Amaru habían sido aplastados, la mayor amenaza al régimen de Fujimori no proviene del terrorismo sino de instituciones democráticas como una prensa libre y un poder judicial independiente. Al remover a un propietario de un medio de comunicación prominente y a magistrados de alto rango que se le habían opuesto, Fujimori mostró quién estaba al mando. La posibilidad de que la Corte Interamericana pudiera fallar a favor de ellos amenazaba no sólo con obligar a suspender esas particulares maniobras legales, sino a debilitar la garra de Fujimori de manera general, Los políticos de oposición y los grupos de derechos humanos acusaron abiertamente que su motivo real para el retiro de la Corte era evitar el tener que cumplir con las decisiones que se anticipaban en esos casos.

Ciertamente, el fundamento legal del retiro, que pretendía hacerse "efectivo de inmediato" en los casos en que Perú aún no había contestado la demanda, parecía hecho a la medida de Ivcher y de Tribunal Constitucional. Ambos se introdujeron ante la Corte antes del anunciado retiro de Perú, pero Perú todavía no había contestado ninguna de las dos demandas. E incluso si uno aceptara la teoría del retiro con efecto inmediato, ninguna teoría jurídica podría hacerlo retroactivo. El retiro, pues, no podía permitirle al Perú desentenderse de las sentencias en Loayza Tamayo y Castillo Petruzzi, pero podía brindarle una excusa para rechazar sentencias futuras en Ivcher y Tribunal Constitucional.

En respuesta, uno habría podido esperar que los órganos políticos de la OEA hubieran salido en defensa de la Corte. Pero aún no lo han hecho. Si bien los Estados Unidos y la Unión Europea criticaron de inmediato el retiro de la Corte anunciado por Perú, el Consejo Permanente de la OEA no ha tomado acción alguna. El Secretario General de la OEA, César Gaviria, dio unas declaraciones ambivalentes negándose a comentar sobre el retiro de Perú. Si bien expresó apoyo al sistema Interamericano de Derechos Humanos en términos generales, también reiteró "el mayor respeto" por la política "eficaz" del Perú contra el terrorismo. Entre los organismos de la OEA, sólo la Comisión Interamericana dio declaraciones deplorando el retiro de Perú y pidiéndole que reconsiderara.

5 La Corte Rechaza el Retiro de Perú Dentro del contexto de esa carencia de apoyo diplomático, en septiembre de 1999 la Corte decidió en los casos Ivcher y Tribunal Constitucional que el retiro anunciado por Perú no tenía efecto —no sólo en esos casos sino también en prospectiva. En ejercicio de su propia jurisdicción (la compétence de la compétence), la Corte decidió unánimemente que:

"…un Estado Parte en la Convención Americana sólo puede desvincularse de sus obligaciones convencionales observando las disposiciones del propio tratado. En las circunstancias del presente caso, la única vía de que dispone el Estado para desvincularse del sometimiento a la competencia contenciosa de la Corte, según la Convención Americana, es la denuncia del tratado como un todo…; si esto ocurriera, dicha denuncia sólo produciría efectos conforme al articulo 78, el cual establece un preaviso de un año." Presumiendo incluso que fuera posible el retiro de la Corte —"hipótesis rechazada por esta Corte— no podría éste de modo alguno producir 'efectos inmediatos'." En su lugar, cualquiera que fuera dicho retiro hipotético, el mismo requeriría un "plazo razonable" antes de poder hacerse efectivo. La Corte anunció que continuaría el proceso en ambos casos, y comisionó a su Presidente para que convocara al Perú a una audiencia.

6. Implicaciones Futuras

Tal ha sido el replanteo. A los fines de consolidar el sistema Interamericano de Derechos Humanos, lo que importa no es sólo si el Presidente Fujimori —o sus sucesores— deciden seguir participando en los procedimientos de la Corte y cumplir con sus decisiones en Loayza Tamayo, Castillo Petruzzi, Ivcher y Tribunal Constitucional (y otros casos). Tampoco es la única cuestión la de saber si los órganos políticos de la OEA, en este estado de su desarrollo, pueden enfrentarse al reto de Perú.

A la larga, mucho puede depender del hecho de que la conducta de la Corte en esta crisis soporte las pruebas de la historia, la razón y la justicia. O si, en cambio, Perú gana en simpatías por sus pretensiones de que la Corte actuó con "incompetencia radical" y con "notorio divorcio de la realidad." Por las razones que se indican abajo, la retórica acusatoria nos trae a la mente la frase de Hamlet, "La Dama si que protesta". Si bien la Corte en Loayza Tamayo y en Castillo Petruzzi ha dado pasos adicionales en el avance progresivo del derecho internacional de los derechos humanos, lo ha hecho razonable y responsablemente, actuando dentro de sus amplias facultades de adjudicación y de reparación.

Las consecuencias pueden parecerle sobrecogedoras a in estado autoritario, que aún no se ha ajustado al nuevo equilibrio entre supervisión internacional creciente y soberanía estatal decreciente en asuntos de derechos humanos. Pero las iniciativas de la Corte —poniéndole freno a la jurisdicción militar sobre civiles, e insistiendo en que las naciones que se comprometen expresamente a conformar sus leyes a las normas internacionales sobre derechos humanos— deben ser bien recibidas por todos los gobiernos y ciudadanos que le dan valor a sus democracias y sus libertades.

II. El Contexto Regional: el Sistema Interamericano de Derechos Humanos Ningún sistema internacional de protección de los derechos humanos le pide más al derecho, y menos al apoyo diplomático y político, que el sistema interamericano, La Corte Interamericana maneja los remedios legales más ambiciosos: en las casos contenciosos sus órdenes son obligatorias, y ella puede exigir toda la gama de reparaciones que permite el derecho internacional.

En contraste, por ejemplo, el Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas emite solamente recomendaciones no obligatorias, mientras que la Corte Europea de Derechos Humanos concede solamente "justa satisfacción," confiándose en el Comité de Ministros para reparaciones más sensitivas políticamente, tales como reformas de las leyes nacionales.

El apoyo diplomático a los derechos humanos, por otro lado, es mucho más débil en la OEA que el Consejo de Europa. Formalmente, la Corte Interamericana tiene el deber de informarle a la Asamblea General de la OEA sobre el incumplimiento de sus sentencias. En la práctica, sin embargo, los órganos políticos de la OEA han evitado reiteradamente hasta una respuesta directa, aún menos una medida ejecutiva en contra del estado ofensor. Hasta la fecha la OEA ha declinado invitaciones a darle facultades a su Consejo Permanente, como las del Comité de Ministros del Consejo de Europa para controlar y ejercer presión diplomática para la ejecución de las sentencias de la Corte.

La carencia de apoyo diplomático de la OEA, a su vez, refleja compromisos políticos más débiles respecto de los derechos humanos en las Américas que en Europa. En Europa los compromisos respecto del poder civil, la democracia, el estado de derecho y los derechos humanos son profundos y fuertes. En las Américas aún hay muchos estados en proceso de transición de poder militar o autoritario; el orden constitucional ha sido recientemente desafiado o derrumbado en Haití (1991), Perú (1992), Guatemala (1993), Paraguay (1996 y 1998-99), Venezuela (1992 y 1999), y Ecuador (2000).

Los estados más poderosos de Europa han asumido un compromiso colectivo con instituciones regionales fuertes, tanto para derechos humanos como para otros asuntos. La superpotencia norteamericana, por otro lado, ni siquiera es parte de la Convención Americana sobre derechos Humanos ni de la Corte Interamericana, y ha rechazado reiteradamente las recomendaciones de la Comisión Interamericana de derechos Humanos.

Sin embargo, el horizonte de los derechos humanos en el hemisferio no está tan desabrigado, Cada estado miembro de la OEA, con excepción de Cuba, ha llegado a elegir gobiernos civiles. Salvo en Colombia y en partes de México y Perú, los conflictos armados y las guerras sucias de los años 1980 han terminado. Esencialmente, todos los estados latinoamericanos son partes de la Convención Americana y de la Corte, ahora que su competencia contenciosa fue aceptada (en 1998) por los dos estados latinoamericanos más poblados —Brasil y México— así como por la República Dominicana y Haití. Los casos llevados a la Corte han aumentado constantemente, y hasta hace poco sus sentencias han venido siendo ejecutadas sustancialmente. La legitimación que se percibe en el sistema Interamericano de Derechos Humanos nunca ha sido tan alta. Incluso los Estados Unidos han brindado apoyo financiero y diplomático clave a la Corte y la Comisión.

Tal como se discutió antes, sin embargo, el sistema Interamericano de Derechos Humanos ha tenido que enfrentarse recientemente a los desafíos de Trinidad y Perú, acentuados hasta la fecha por una falta de respuesta de los órganos políticos de la OEA. Tales desafíos no deben ser motivo de pánico. Trinidad era el único estado caribeño angloparlante parte de la Corte; su denuncia de la Convención probablemente no tendrá ningún efecto práctico fuera de Trinidad. El régimen de Fujimori es visto ampliamente en el hemisferio como un ente alejado en materia de derechos humanos; su retiro brinda escaso precedente de legitimación para imitadores potenciales. E incluso si la OEA carece de voluntad política unificada para condenar el desafío del Perú, es poco probable q1ue la OEA apoye a Perú. El consenso de la OEA a favor de los derechos humanos, si bien es limitado, en toda probabilidad es lo suficientemente fuerte como disuadir a otros de seguir a la ligera el liderazgo de Perú. Tarde o temprano, Trinidad podrá reingresar a la Convención, y Fujimori —o sus sucesores podrán llegar a reconsiderar el anunciado retiro peruano de la Corte.

A pesar de todo, el desafío de Trinidad y de Perú no pueden ser vistos con ojos complacientes. Si el momento hacia la construcción de una cultura y la infraestructura regional de los derechos humanos debe continuar, el ataque vociferante y sin fundamento de Perú en contra de la Corte no debe quedarse sin respuesta.

III. El Ataque de Perú a la Corte El 1º de julio de 1999, Perú lanzó una andanada contra las sentencias de la Corte en Castillo Petruzzi y Loayza Tamayo, a través de una carta de su Representante Permanente ante la Secretaría General de la OEA, expresando la "profunda preocupación" del Perú y el "amplio rechazo" de su pueblo de las sentencias.

Perú presenta seis argumentos principales: 1. Las sentencias de la Corte están en "evidente contradicción" con los acuerdos de la OEA en contra del terrorismo.

2. El análisis jurídico de la Corte, distanciado de la atmósfera terrorista en el Perú, refleja un "notorio divorcio de la realidad." 3. La Corte carece de poder para ordenar la modificación de leyes nacionales.

4. Cualesquiera nuevos juicios, por lo tanto, serían bajo los mismos procedimientos que la Corte ya consideró violadores de la Convención, y podrían ser declarados nulos, conduciendo a la liberación de terroristas detenidos.

5. La sentencia de la Corte en Castillo Petruzzi es inconsistente con su sentencia en Loayza Tamayo y con una decisión anterior sobre tribunales militares en Nicaragua.

6. Los procedimientos de la Corte violaron el debido proceso y le dieron "ventajas ilegítimas" a la Comisión.

La negativa de Perú de aceptar la reparación de largo alcance ordenada por la Corte en esta área sensitiva es comprensible, Lo que es más, algunas de sus objeciones jurídicas podrían discutirse, si no hubiesen sido tan exageradas. Pero ninguna de las objeciones del Perú tiene mérito obvio. Ninguna, individual o colectivamente, respalda la pretensión del Perú de que las sentencias en Castillo Petruzzi y Loayza Tamayo—unánimes en casi todos los respectos— fueron más allá de los límites de la razón judicial. Mucho menos justifican el esfuerzo aparente del Perú para quitarle legitimidad a la Corte como institución. En pocas palabras, la hipérbole de Perú alcanza a penas a ser algo más que una calumnia diplomática.

1. La "Contradicción" con os Acuerdos de la OEA Contra el Terrorismo No hay nada en las sentencias de la Corte que ofenda a los acuerdos contra el terrorismo. La Corte tenía conocimiento de esos acuerdos puesto que, tal como se anota en Castillo Petruzzi, Perú se los presentó a la Corte. La Corte observó:

"La Corte no está facultada para pronunciarse sobre la naturaleza y gravedad de los delitos atribuidos a las presuntas víctimas. Tomo nota de las alegaciones del Estado acerca de estos puntos y manifiesta, como lo ha hecho en ocasiones anteriores, que un Estado 'tiene el derecho y el deber de garantizar u propia seguridad,' aunque debe ejercerlos dentro de los límites y conforme a los procedimientos que permiten preservar tanto la seguridad como los derechos fundamentales de la persona humana. Obviamente, nada de esto conduce a justificar la violencia terrorista —cualesquiera que sean sus protagonistas— que lesiona a los individuos y a conjunto de la sociedad y que merece el más enérgico rechazo. Además, la Corte recuerda que su función primordial es salvaguardar los derechos humanos en todas las circunstancias." La Corte, pues, no ha dejado de considerar al terrorismo. La cuestión es de saber si Perú no ha considerado los límites que hay que respetar cuando se combate al terrorismo.

2. El "Divorcio de la Realidad" del Terrorismo Perú pretende que la condena de la Corte a sus juicios militares de supuestos terroristas insiste demasiado en preservar el debido proceso, y deja de tomar en cuenta adecuadamente la realidad del terrorismo. La Corte, en Castillo Petruzzi reconoce que durante 1980 y hasta 1994 Perú "sufrió una grave convulsión social generada por actos terroristas." ¿Pero acaso la Corte le da suficiente peso a ese hecho en su decisión sobre debido proceso? Cualquier respuesta debe tomar como punto de partida el hecho de que tanto la Convención como la Corte hace tiempo que toman en cuenta considerablemente al debido proceso como garantizador de los derechos humanos, Tal como otros tratados de derechos humanos, la Convención permite la suspensión de ciertos derechos en tiempos de " guerra, de peligro público o de otra emergencia que amenace la independencia o seguridad del Estado parte," siendo entendido que cualesquiera suspensiones de derechos sólo pueden ser "en la medida y por el tiempo estrictamente limitados a las exigencias de la situación" y no discriminatorias.

A diferencia de muchos tratados sobre derechos humanos, sin embargo, la Convención incluye expresamente entre aquellos derechos que nunca pueden ser suspendidos, aún en tales emergencias, "las garantías judiciales indispensables para la protección de tales derechos." En opiniones consultivas dictadas frente al telón de fondo de las guerras civiles de los años 1980, la Corte decidió unánimemente que dichas garantías judiciales que no podían ser suspendidas incluían, cuando menos, al habeas corpus y el amparo, así como "cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes… destinado a garantizar el respeto a los derechos y libertades cuya suspensión no está autorizada por la misma Convención." La Corte advirtió además que esas garantías judiciales "deben ejercitarse dentro del marco y según los principios del debido proceso legal, recogidos por el artículo 8 de la Convención." La Corte consideró acertadamente al debido proceso como algo que va más allá de una cuestión de refinamiento legal. Tal como lo explicó: "En una sociedad democrática los derechos y libertades inherentes a la persona, sus garantías y el Estado de Derecho constituyen una triada cada uno de cuyos componentes se define, completa y adquiere sentido en función de los otros…" La respuesta legal al terrorismo en el Perú debe ser contemplada a la luz de este principio —la interdependencia de los derechos humanos, el debido proceso y el estado de derecho. El hecho de encarcelar a un terrorista a quien no se le ha beneficiado de debido proceso integral tal vez no ofenda a la consciencia moral. ¿Pero cómo sabe uno que la persona acusada era, de hecho, un terrorista? A menos que se brinden el debido proceso y los derechos de defensa adecuados, en forma suficiente como para asegurar un alto grado de justicia y de confiabilidad en la determinación de la verdad acerca de la culpabilidad o la inocencia, puede resultar condenado un inocente.

De hecho, hay amplia indicación de que se puede haber condenado indebidamente a personas inocentes como resultado de los procedimientos militares sumarios desplegados por el régimen de Fujimori. Bajo presión pública el gobierno se ha visto obligado a establecer una comisión especial que recomiende indultos para los condenados injustamente.

El problema lo ilustran los procedimientos sumarios utilizados para imponer condenas a prisión perpetua en Castillo Petruzzi. Incluso si se deja de lado la cuestión de los "jueces sin rostro" cuya actuación, según argumenta Perú, se requería para fines de seguridad, las siguientes son algunas de las deficiencias identificadas por la Corte Interamericana en el juicio militar que Perú le siguió al Sr. Castillo Petruzzi: —Fue detenido durante 36 días sin acceso a un abogado y sin ser llevado ante un juez.

—No se le informó a tiempo ni debidamente sobre las imputaciones en su contra.

—A su abogado no se le permitió entrevistarlo privadamente antes de que fuera sentenciado y condenado.

—A su abogado no se le permitió repreguntar a los testigos de cargo.

—Antes de que se le sentenciara, a su abogado sólo se le dio acceso al expediente en dos ocasiones, una durante 30 minutos y luego durante 40 minutos el día antes de que se dictara la sentencia.

—Su abogado tuvo poca posibilidad de presentar prueba de la inocencia, de contradecir las pruebas de culpabilidad, de preparar una defensa activa.

— Su abogado fue "intimidado en el ejercicio de su tarea profesional." —Sus únicas apelaciones fueron ante tribunales militares.

—Bajo decretos de emergencia, no se le permitió legalmente introducir recurso de habeas corpus.

Bajo tales circunstancias, tal como dictaminó la Corte, la "presencia y actuación de los defensores fueron meramente formales." El Sr. Castillo Petruzzi tal vez era o no era un terrorista, pero no hay nada en su juicio militar que ofrezca prueba confiable.

Fue a esos juicios que la Corte condenó, y al hecho de que Perú los justificara en aras de combatir al terrorismo. El patrocinio de ese resultado por parte de los jueces habría constituido una renuncia del deber que asumieron bajo juramento de hacer respetar la Convención. Dice mucho que Perú no pudo persuadir a un solo juez de la Corte —ni siquiera al juez ad hoc que había designado — de que sus juicios militares cumplían con los requisitos mínimos del debido proceso.

Se concede, en tiempos de terrorismo, es difícil mantener incluso las normas mínimas del estado de derecho. Pro eso es lo que requiere la Convención, y lo que la Corte ha decidido apropiadamente.

3. El Poder de la Corte de Ordenar Modificación de Leyes Nacionales La sorpresa de Perú ante el hecho de que la Corte pudiera ordenarle reformar sus leyes es comprensible. Ni la Corte Europea de Derechos Humanos ni el Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas tienen tal facultad. La Convención Americana no es explícita sobre este punto, y la Corte Interamericana sólo recientemente ha comenzado a ordenar reformas legislativas como parte de la reparación en casos contenciosos.

Por otro lado, puede argumentarse con mucho fundamento —y la Corte ahora lo ha decidido unánimemente—que las facultades de reparación incluyen el poder de ordenar la reforma de leyes nacionales.

Antes de llegar a los argumentos jurídicos, sin embargo hay que tomar en cuenta un punto de equidad: Al ordenarle a Perú que conformara sus leyes a la Convención, la Corte no ha hecho sino ordenarle a Perú que hiciera lo que ya Perú se había comprometido a hacer. Cuando Perú ratificó la Convención en 1978 , al igual que todos los demás estados partes se comprometió a cumplir con lo pautado en el artículo 2 de la Convención, que dispone lo siguiente: " Si el ejercicio de los derechos y libertades mencionados en el artículo 1 no estuviere ya garantizado por disposiciones legislativas o de otro carácter, los Estados partes se comprometen a adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones de esta Convención, las medidas legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades."

Que se lo hubiera ordenado la Corte o no, Perú ya está así obligado a reformar sus leyes internas para cumplir con las normas de la Convención. Pero puede objetar la competencia de la Corte para emitir tal orden, pero no puede objetar su deber de hacer lo que se le ha ordenado.

La cuestión jurídica del poder de la Corte para reparar hay que contemplarla a luz del artículo 63.1 de la Convención, que define los remedios disponibles cuando la Corte decida que hubo violaciones en casos contenciosos.

- Primero, " la Corte dispondrá que se garantice al lesionado en el goce de su derecho o libertad conculcados." - Segundo, " Dispondrá asimismo, si ello fuera procedente, que se reparen las consecuencias de la medida o situación que ha configurado la vulneración de esos derechos…" - Tercero, ordenará igualmente, si ello fuere apropiado, "el pago de una justa indemnización a la parte lesionada."

En la mayoría de los casos, el poder de la Corte para ordenar reformas de leyes internas depende del segundo de esos deberes, a saber su deber de ordenar que se "reparen" las consecuencias de la medida o situación violadora.

Ya desde su primer caso contencioso, la Corte ha interpretado reiteradamente ese poder reparador, en consistencia con principios generales de derecho internacional, para cubrir la amplia gama de "reparaciones" exigibles bajo el derecho internacional:

"Es un principio de Derecho Internacional, que la jurisprudencia ha considerado 'incluso una concepción general del derecho,' que toda violación a una obligación internacional que haya producido un daño comporta el deber de repararlo adecuadamente…" "La reparación del daño ocasionado por la infracción de una obligación internacional consiste en la plena restitución (restitutio in integrum), lo que incluye el restablecimiento de la situación anterior y la reparación de las consecuencias que la infracción produjo y el pago de una indemnización…"

La restitución bajo el derecho internacional incluye tradicionalmente, entre otras formas, las reformas de las leyes internas. En el Comentario al Proyecto de Artículos sobre Responsabilidad Estatal, la Comisión de Derecho Internacional observa que una forma de restitución es una "restitución jurídica", que se refiere a casos "donde la puesta en obra de la restitución requiere la modificación de una situación jurídica o tiene que ver con ella." Ello puede "incluir la revocatoria, la anulación o la enmienda de una disposición constitucional o legislativa promulgada en violación de una norma de derecho internacional…" Al interpretar el poder de la Corte, con arreglo al artículo 63.1, de ordenar restitución consistente con los principios generales del derecho internacional sobre responsabilidad del estado, incluye así el poder de ordenar tal "restitución jurídica." La única otra corte de derechos humanos establecida por tratado, en funcionamiento, y a la cual se le han concedido poderes de reparación comparables a los de la Corte Interamericana, parece ser la Cámara de Derechos Humanos para Bosnia y Herzegovina. Ella también ha interpretado su mandato de reparación como autorización para ordenar restitución jurídica, y específicamente para "ordenarle a la Federación que tome todas las medidas necesarias mediante acción legislativa o administrativa" para reparar un daño que "surgió" de la legislación de la Federación.

A pesar de las interpretaciones consistentes por parte de la Corte Interamericana y de la Cámara para Bosnia y Herzegovina, puede concebirse que uno pueda objetar que una facultad de tanto alcance no debería ser implícita, sino que sólo debería aceptarse en el caso de que estuviera incluida expresamente en el artículo 63.1. Sin embargo, de acuerdo con el Comentario de la Comisión de Derecho Internacional, lo contrario es la verdad: si los Estados Partes de un tratado pretenden excluir la "restitución jurídica" de las reparaciones disponibles frente a infracción, deberían hacerlo explícitamente. Citando tratados que les permiten expresamente a los estados "rechazar la demanda de reparación si está en conflicto con su derecho constitucional," el Comentario dice:

"El hecho de que los Estados consideren necesario que se convenga expresamente para impedir que haya medidas de restitución que afecten principios fundamentales de derecho interno parece indicar que creen que al nivel del derecho internacional general un descargo correcto de la obligación del Estado autor debe prevalecer sobre los obstáculos legales."

Así, si los estados partes hubiesen tenido la intención de desmembrar una clase de restitución —la restitución jurídica— de los poderes generales de reparación, han debido hacerlo expresamente. Pero en cambio, se comprometieron expresamente bajo el artículo 2 a conformar sus leyes a la Convención. Parecería incongruente que ellos objetaran ahora la utilización por parte de la Corte de una forma tradicional de restitución para ordenarles que hagan lo que de todos modos han convenido en hacer.

Al afirmar que la Convención no faculta a la Corte "ni expresa ni tácitamente" para ordenar la reforma de leyes internas, Perú observa que el artículo 64.2 de la Convención faculta expresamente a la Corte para emitir opiniones consultivas en cuanto a la cuestión de saber si las leyes internas se conforman a la Convención —pero sólo cuando así lo requiera el estado involucrado. El hecho de que la Corte revise las leyes internas bajo el artículo 63, en contra de la objeción de un estado, arguye Perú, pasaría por encima de la restricción del consentimiento del estado incluida en el artículo 64.2.

Ese argumento, sin embargo, no toma en cuenta la distinción entre casos de consulta y casos contenciosos. La opiniones consultivas pueden revisar legislación "en abstracto;" tiene sentido sólo permitir esa revisión sólo bajo requerimiento, en vez de darle a la Corte una potestad generalizada de revisión legislativa. En contraste, en casos contenciosos, los individuos lesionados por la aplicación de legislación que viola la Convención demandan reparación. La Corte ha mantenido consistentemente que en los casos contenciosos, no dictará órdenes de reparación en contra de leyes internas "en lo abstracto," es decir, si de hecho no se le han aplicado a la víctima en el caso. La Corte ha ordenado la reforma sólo cuando la ley transgresora se ha aplicado de hecho a la víctima. Así pues, las reparaciones ordenadas por la Corte en casos contenciosos no están en conflicto con la limitación inherente a su competencia consultiva.

Resumiendo, si uno estuviera escribiendo en página en blanco, la cuestión de la facultad de la Corte para ordenar reformas de leyes internas en casos contenciosos podría dar lugar a un debate académico fogoso. Pero la Corte ya ha resuelto la cuestión, su resolución está ampliamente apoyada por el lenguaje de la Convención, interpretado a la luz de los principios generales del derecho internacional. Si bien el Perú puede expresar su desacuerdo con la sentencia (unánime) de la Corte, no tiene base para exclamar que hubo juego sucio.

4. Nuevos Juicios y Liberación de Terroristas La Corte ha subrayado que no ordenó que los supuestos terroristas en Castillo Petruzzi fueran puestos en libertad, sino sólo que sus juicios fueran anulados y que se les enjuiciara nuevamente, ante tribunales civiles con respeto de las garantías del debido proceso. La obligación de Perú no es dedicarse al absurdo ejercicio de volverlos a enjuiciar bajo el mismo procedimiento deficiente utilizado antes, sólo para hacer que los juicios vuelvan a ser anulados. Si Perú tiene pruebas plenas de culpabilidad que pueden soportar un escrutinio, bien puede volver a condenarlos y castigarlos. En caso contrario, ¿por qué va uno a presumir que las personas detenidas son, de hecho, terroristas?

5. Supuesta Inconsistencia con Sentencias Anteriores Diciendo que el trato dado en la Corte a Castillo Petruzzi era "desigual, incoherente y contradictorio," Perú cita tres supuestas inconsistencias con sentencias anteriores de la Corte. Ninguna de ellas resiste al análisis.

En primer lugar, Perú objeta que en Loayza Tamayo, la Corte le dio crédito a una supuesta absolución por parte de un tribunal militar para luego invalidar una condena posterior de un tribunal civil. "En otras palabras, el juicio contra civiles en el fuero militar es válido si resulta en un fallo 'absolutorio' pero no lo es si resulta en un fallo condenatorio." Se trata de un sofisma. En Loayza Tamayo la Corte dictaminó que era "innecesario pronunciarse" en cuento al argumento de que el tribunal militar carecía de independencia y de imparcialidad, porque absolvió a la peticionaria, y por lo tanto "la posible ausencia de estos requisitos no le causaron perjuicio jurídico…" La Corte tampoco se valió de la absolución militar para impugnar la condena civil; se limitó a condenar la violación obvia de la cosa juzgada ..

Luego, Perú pretende que mientras en Castillo Petruzzi, la Corte falló que los juicios militares per se violan la Convención, había fallado antes en una caso nicaragüense que los juicios militares per se no violan la Convención. Ese argumento mezcla manzanas con naranjas. La Corte falló en Castillo Petruzzi que los juicios militares de civiles violaban la Convención; el procesado en el caso nicaragüense no era civil, sino militar.

Finalmente, Perú se queja de que la Corte en el caso nicaragüense falló que no podía revisar la legislación interna en abstracto. Eso es correcto: en el caso nicaragüense la norma legal en disputa no se le había aplicado al juicio en cuestión, mientras que los decretos peruanos que autorizaban los juicios militares de civiles de hecho se aplicaron a los peticionarios en Castillo Petruzzi.

6. Los Supuestos Procedimientos Injustos de la Corte Las objeciones de Perú a los procedimientos de la Corte no son sino capciosas y no merecen comentario detallado. Un ejemplo bastará: increíblemente, Perú objeta que mientras la Comisión, en Castillo Petruzzi, pidió que se liberara a los peticionarios, la Corte se limitó a ordenar un nuevo juicio. ¿Acaso habría preferido el Perú que la Corte ordenara la liberación de los prisioneros? En resumen, las críticas de Perú van desde discutibles, a lo sumo, hasta frívolas. Ninguna conduce a un cuestionamiento legítimo del ejercicio razonable y equitativo por parte de la Corte de sus facultades judiciales.

IV. El Rechazo del Retiro de Perú por parte de la Corte En decisiones tomadas en Ivcher y Tribunal Constitucional en septiembre de 1999, la Corte falló que el retiro de la competencia contenciosa de la Corte anunciado por Perú no era efectivo/ Ambos casos habían sido introducidos por la Comisión ante la Corte antes del anuncio del retiro de Perú: Ivcher unos tres meses antes y Tribunal Constitucional una semana antes del retiro de Perú. En Ivcher, antes del retiro de Perú, la Corte le había notificado a Perú acerca de la demanda y Perú había acusado recibo, había designado a sus agentes y solicitado una prórroga para designar a un juez ad hoc. En Tribunal Constitucional, Perú no fue notificado sobre la demanda sino tres días después (y no recibió el aviso sino cinco días después) del depósito de su instrumento de retiro.

Perú no contestó la demanda en ninguno de los dos casos ante la Corte. Por el hecho de que el retiro de Perú fue pretendido de efecto inmediato en casos que todavía no habían sido contestados, Perú le devolvió las demandas a la Corte, pretendiendo que la Corte "ya no [tenía] jurisdicción" en ninguno de ambos casos.

La Corte no estuvo de acuerdo. En ejercicio de la jurisdicción inherente que tiene cualquier corte para determinar su propia jurisdicción (la compétence de la compétence), determinó que los estados pueden retirarse de la competencia de la Corte sólo invocando la disposición expresa de la Convención (art. 78), que permite la denuncia de la Convención con aviso previo de un año.

Incluso en el supuesto de que fuera posible un retiro de la Corte de otro modo —"hipótesis rechazada por esta Corte— de ninguna manera podría tener efecto inmediato. En lugar de ello, requeriría un "plazo razonable" antes de hacerse efectivo.

Para llegar a la conclusión de que la única salida es denunciar la propia Convención, la Corte se basó en varios factores. La Convención no dispone expresamente sobre el retiro de la Corte únicamente. Para interpretar la Convención a la luz de su objeto y fin, la Corte debe asegurarse de que "se preserve la integridad del mecanismo" que tiene previsto para aceptar la competencia de la Corte, frente a "restricciones súbitamente agregadas por los Estados demandados a los términos fe sus aceptaciones de la competencia contenciosa del Tribunal, lo cual no sólo afectaría la eficacia de dicho mecanismo, sino que impediría su desarrollo futuro." La Corte puso énfasis en el hecho de que la disposición de la Convención en cuanto a la aceptación de su competencia contenciosa es"esencial a la eficacia del mecanismo de protección internacional, debe ser interpretada y aplicada de modo que la garantía que establece sea verdaderamente práctica y eficaz, teniendo presentes el carácter especial de los tratados de derechos humanos… y su implementación colectiva."

Elaborando, la Corte citó su propia jurisprudencia inveterada, así como casos de la Corte Internacional de Justicia, y de la Comisión y Corte Europeas de Derechos Humanos, para afirmar que:

"La Convención Americana, así como los demás tratados de derechos humanos, se inspiran en valores comunes superiores (centrados en la protección del ser humano), están dotados de mecanismos específicos de supervisión, se aplican de conformidad con la noción de la garantía colectiva, consagran obligaciones de carácter esencialmente objetivo, y tienen una naturaleza especial, que los diferencian de los demás tratados, los cuales reglamentan intereses recíprocos entre los Estados Partes y son aplicados por éstos, con todas las consecuencias jurídicas que de ahí derivan en los ordenamientos jurídicos internacional e interno."

Una práctica similar en litigios entre estados ante la Corte Internacional de Justicia (CIJ), en la que los estados dan y retiran libremente sus aceptaciones de la jurisdicción obligatoria de la Corte Mundial, no ha sido análoga. Puesto que los contextos son "fundamentalmente distintos," los estados no podían operar con la "misma discrecionalidad" ante una corte de derechos humanos que en una corte interestatal.

Resumiendo, una vez que un estado presta voluntariamente su consentimiento frente a la competencia de la Corte, queda obligado por ese consentimiento. La Corte procederá ahora a sentenciar en los casos Ivcher y Tribunal Constitucional, con o sin la participación de Perú.

V. Conclusión En el vigésimo aniversario de su fundación, la Corte Interamericana de Derechos Humanos puede sentirse orgullosa de una historia notable de logros. En el todavía limitado número de casos contenciosos llevados ante ella, sus órdenes han compensado a víctimas y a sus familias, han asegurado vidas e integridad física, han liberado a personas injustamente encarceladas, y conducido a reformas de leyes internas y de doctrina judicial nacional. Sus opiniones articulan una jurisprudencia de derechos fundamentales que colocan a la dignidad inherente a la persona humana en su justo lugar en el centro del derecho. El compromiso de la Corte con la justicia ha elevado y ennoblecido el discurso hemisférico.

Si pudiera haber alguna duda en cuanto al hecho de que tal tribunal sigue siendo indispensable en una región actualmente gobernada por civiles electos, esa ilusión podría ser disipada por el ejemplo de Perú. El régimen de Fujimori se ha valido de juicios sumarios ante tribunales militares para encarcelar no sólo a terroristas, sino también a mucha gente inocente. El Presidente autoritario y sus cercanos socios militares han utilizado la apariencia de legalismo para desplazar a jueces independientes y a periodistas. En un régimen como ese los derechos humanos no están protegidos adecuadamente por instituciones nacionales; a una corte internacional, por contraste, se le puede asegurar la independencia esencial para salvaguardar los derechos democráticos.

Al anunciar su retiro de la Corte Interamericana y desafiar sus órdenes, el Presidente Fujimori le rinde así un tributo inadvertido a la Corte. Por el hecho de que es una institución de justicia que él no puede controlar ni intimidar, busca escapar de su jurisdicción, legal o ilegalmente.

En respuesta, la Corte ha hecho y sigue haciendo lo que puede como órgano judicial. Ha actuado dentro de sus facultades jurisdiccionales, equitativamente y con arreglo al derecho, no sólo en los casos protestados por Fujimori, sino también al rechazar su retiro no efectivo y seguir con el proceso hasta sentencia en los casos Ivcher y Tribunal Constitucional. La cuestión es la de saber ahora si los órganos políticos de la OEA sabrán aprovechar la ocasión. Si las Américas quieren dejar atrás a los golpes y los caudillos, y progresar hacia un futuro estable y democrático en el que el imperio de la ley y los derechos de los ciudadanos estén asegurados, no se les puede dejar toda la carga a los tribunales. ¿Acaso los líderes con visión y valentía podrán ahora dar un paso hacia adelante para defender su compromiso colectivo frente al Sistema Interamericano de Derechos Humanos?