El autor presenta el siguiente informe sobre un tema que reviste gran interés para las empresas del sector telecomunicaciones y para las municipalidades.
1. Potestad de los Municipios para gravar las telecomunicaciones antes de la Constitución de 1999
Bajo la vigencia de la Constitución de 1961, la jurisprudencia de nuestros Tribunales era pacífica en el sentido de que la tributación de las telecomunicaciones era una materia reservada al Poder Nacional, razón por la cual los Municipios no podían establecer impuestos sobre las telecomunicaciones.
La potestad tributaria era considerada parte inescindible de la potestad regulatoria. La inequívoca reserva al Poder Nacional de la potestad regulatoria abarcaba, por tanto, a la potestad tributaria.
Las sentencias que sostienen con mayor firmeza esta posición son las siguientes:
a) Sentencia de la Sala Político-Administrativa de la Corte Suprema de Justicia de fecha 16 de julio de 1996, Caso Telcel Celular, C.A. vs. Alcaldía del Municipio Maracaibo del Estado Zulia:
"De lo anterior se desprende una primera conclusión y es que ni la actividad de telecomunicaciones, ni ninguna otra de las comprendidas dentro de las atribuciones del Poder Nacional puede admitir regulación directa o inmediata a través de textos normativos subalternos a la Ley. (...)
Ahora bien, estando reservada la actividad antes mencionada al ámbito de la Ley y al Poder Nacional como también lo ratifican los artículos 1º y 4º de la Ley de Telecomunicaciones, resulta incontestable afirmar que toda su regulación, incluyendo la determinación del pago de tributos, así como el régimen para su imposición, debe igualmente quedar plasmada en el texto legislativo".
b) Sentencia de la Sala Político-Administrativa de la Corte Suprema de Justicia de fecha 11 de noviembre de 1999, Caso Radio Industrial 1160, C.A. vs. la Alcaldía del Municipio Plaza del Estado Miranda.
"El efecto práctico de la reserva competencial de la materia (de telecomunicaciones) al Poder Nacional, es que sólo éste puede legislar sobre la misma y establecer el régimen regulatorio al respecto, incluido el tributario, con alcance pleno para excluir o habilitar sobre la materia total o parcialmente, el tratamiento tributario por los entes políticos menores, a través de los actos legislativos propios en atención a las exigencias de la reserva legal tributaria.
(...)
Pero existe una razón más profunda que explica el por qé las telecomunicaciones, incluidas las actividades de radiodifusión, se encuentran atribuidas al dominio competencial tributario del Poder Nacional y, en consecuencia, excluidas de toda posible exacción por los Municipios.
En efecto, la Constitución prohibe a los Estados y Municipios el gravamen de las exportaciones, importaciones y el tránsito de mercancías, según dispone la norma del artículo 18, por remisión del artículo 34 constitucional. Esta prohibición se contrae en una inmunidad tributaria que sustrae no sólo el comercio intranacional de toda posible exención municipal sobre el particular, sino también el transporte y las telecomunicaciones intranacionales
2. Potestad de los Municipios para gravar las telecomunicaciones luego de la entrada en vigencia de la Constitución de 1999.
La Constitución vigente incorporó un nuevo artículo del siguiente tenor:
"Artículo 180.La potestad tributaria que corresponde a los Municipios es distinta y autónoma de las potestades reguladoras que esta Constitución o las leyes atribuyan al Poder Nacional o Estadal sobre determinadas materias o actividades.
Las inmunidades frente a la potestad impositiva de los Municipios, a favor de los demás entes políticos territoriales, se extiende sólo a las personas jurídicas estatales creadas por ellos, pero no a concesionarios ni a otros contratistas de la Administración Nacional o de los Estados".
De acuerdo con este artículo, la reserva que la Constitución (artículo 156 numeral 26) y la ley (artículo 3 Ley Orgánica de Telecomunicaciones) efectúan a favor del Poder Nacional en materia de "régimen (integral) de las telecomunicaciones" no impide que los Municipios puedan ejercer su potestad tributaria sobre esta materia. Con la inclusión de este artículo, la reserva en materia regulatoria no supone necesariamente una reserva en materia tributaria.
A raíz de la incorporación del artículo 180, antes citado, algunas sentencias se han venido apartando del criterio sostenido por las sentencias TELCEL y RADIO INDUSTRIAL:
Sentencias del Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Tributario de fecha 20-10-00 y 7-11-00:
"…la reserva al Poder Nacional, hecha por el constituyente, de las actividades de correo y telecomunicaciones, está referida exclusivamente a la potestad regulatoria, es decir al régimen; y que, de haber querido establecer una reserva en cuanto a la potestad tributaria, lo habría hecho mediante la inclusión de la materia en el ordinal octavo ejusdem, como lo hizo con los impuestos específicos al consumo de bienes (no a la prestación de servicios) reservados al Poder Nacional. De manera que no existe invasión de la potestad tributaria municipal en las competencias del Poder Nacional, por el hecho que una ordenanza grave, con la patente sobre industria y comercio, el ejercicio en su jurisdicción, de las actividades de telefonía y telecomunicaciones en general".
Estas sentencias fueron apeladas por CANTV ante la Sala Político Administrativa del TSJ, estando la apelación pendiente de decisión.
Sin embargo, en sentencias cautelares de fechas 29-11-00 y 6-12-00 dictadas con ocasión de los recursos de nulidad por razones de inconstitucionalidad interpuestos por CANTV contra la Ordenanza sobre Patente de Industria y Comercio del Municipio San Cristóbal del Estado Táchira y del Municipio Valencia del Estado Carabobo, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ordenó la suspensión de efectos de las ordenanzas recurridas, con base en el siguiente razonamiento:
"...la creación y aplicación del impuesto (de patente de industria y comercio sobre las telecomunicaciones) mediante la Ordenanza...no se encuentra dentro de las potestades asignadas a los entes municipales ni en la Constitución de 1961 ni tampoco en el Texto Fundamental vigente; motivo por el cual, esta Sala Constitucional considera, que la creación, determinación y posterior exigencia del referido tributo, podría constituir una infracción al principio de reserva legal...
Los municipios, al pretender pechar a las compañías de telecomunicaciones recurrentes con el Impuesto sobre la Patente de Industria y Comercio, podrían incurrir en una violación al derecho de dedicarse libremente a la actividad lucrativa de la preferencia, "en virtud que el régimen legal relativo a la materia de las telecomunicaciones , corresponde establecerlo al Poder Nacional, tal y como se desprende del principio de reserva legal establecido en el artículo 156 numerales 12, 28, 32 y 33 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela".
3) La inconstitucionalidad del artículo 156 de la Ley de Telecomunicaciones
Con base en los razonamientos contenidos en las sentencias del Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Tributario antes citadas y, en atención a las decisiones cautelares dictadas por la Sala Constitucional, los apoderados del Municipio San Cristóbal intentaron una acción de nulidad por razones de inconstitucionalidad ante la Sala Constitucional contra el artículo 156 de la Ley de Telecomunicaciones, el cual dispone lo siguiente:
"Artículo 156. De conformidad con la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la actividad de Telecomunicaciones no estará sujeta al pago de tributos estadales o municipales".
Esta acción se encuentra actualmente en sustanciación.
4) Argumentos que permiten sostener la constitucionalidad del artículo 156 de la Ley de Telecomunicaciones.
Si bien es cierto que las telecomunicaciones no son una materia rentística reservada al Poder Nacional, ya que no se encuentra dentro de las materias rentísticas contenidas en el numeral 12 del artículo 156 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ello no significa que dicha actividad esté sometida a la esfera de imposición municipal.
En efecto, aunque el artículo 180 de la Constitución diferencie la potestad regulatoria de la potestad tributaria, ello no implica que los municipios puedan gravar las telecomunicaciones, en virtud de la prohibición expresa contenida en el numeral 1º del artículo 183 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual dispone lo siguiente:
"Artículo 183: Los Estados y Municipios no podrán:
1. Crear aduanas ni impuestos de importación, de exportación o de tránsito sobre bienes nacionales o extranjeros, o sobre las demás materias rentísticas de la competencia nacional.
Esta prohibición busca impedir que los municipios impongan trabas al comercio intermunicipal, o afecten la unidad de mercado interno, entrando bajo la protección de esta norma la actividad de telecomunicaciones. Así lo ha reconocido la sentencia RADIO INDUSTRIAL citada en el punto 1.b.
Asimismo, es importante recalcar que el Poder Nacional al reglamentar la actividad de telecomunicaciones, eliminó conceptualmente la posibilidad de que los municipios pudieran gravar dicha actividad (desplazamiento de competencia), ya que de lo contrario, la actividad de telecomunicaciones estaría sometida a una triple imposición sobre la misma base imponible, a saber:
Gravamen a:
Telecomunicaciones Otras Actividades comercio-industriales
-RENTA -RENTA
-IMPUESTO SOBRE PATENTE –IMPUESTO SOBRE PATENTE
-IMPUESTO DE LA LOTEL
De permitirse que los municipios graven la actividad de telecomunicaciones, dicho tributo sería confiscatorio, puesto que el hecho imponible previsto en la Ley Orgánica de Telecomunicaciones es la prestación de servicios de telecomunicaciones, que es el mismo hecho imponible que sirve de fundamento para la patente de industria y comercio municipal. De igual forma, la base imponible para calcular ambos impuestos (impuestos LOTEL y MUNICIPAL) sería la misma (ingresos brutos), lo que aunado al pago del impuesto sobre la renta, constituiría una imposición excesivamente gravosa no querida por el constituyente ni mucho menos por el legislador.
5) Respuesta de las empresas de telecomunicaciones
- Las empresas de telecomunicaciones deben evaluar la posibilidad de hacerse parte como terceros opositores en la acción de nulidad por inconstitucionalidad intentada por el Municipio San Cristóbal ante la Sala Constitucional contra el artículo 156 de la LOTEL para hacer valer los argumentos expuestos en la sección 4. Mientras más empresas de telecomunicaciones se sumen a este proceso, mejor .El fundamento legal de esta intervención, son los artículos 116 y 117 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia.
- Hacer un seguimiento de las demandas de nulidad intentadas por CANTV ante la Sala Constitucional contra las ordenanzas municipales que pechan la actividad telefónica. Es importante recordar que las decisiones emitidas en estos procesos hasta la fecha -y que favorecen la posición de las empresas de telecomunicaciones- tienen carácter provisional (cautelar) y podrían no mantenerse en la sentencia definitiva.
- Hacer un seguimiento de las apelaciones intentadas contra las sentencias dictadas por el Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Tributario ante la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, ya que la confirmación de este criterio jurisprudencial sentaría un precedente negativo para las empresas de telecomunicaciones.
- Intentar acciones de nulidad por inconstitucionalidad ante la Sala Constitucional contra las Ordenanzas Municipales que pretendan gravar las telecomunicaciones.
- Hacerle ver a los Municipios que la vía para obtener ingresos derivados de la actividad de telecomunicaciones es promoviendo la reforma del Título XI de la LOTEL relativo a los Impuestos, Tasas y Contribuciones. La reforma debe orientarse a otorgarle a los Municipios una participación en lo recaudado por el Poder Nacional por concepto de los tributos de telecomunicaciones (transferencia nacional, artículo 179 numeral 4º de la Constitución).
- Promover la elaboración y aprobación de la Ley de Armonización Tributaria prevista en el numeral 13 del artículo 156 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, para establecer topes máximos a las alícuotas de impuestos municipales. Estudiar si los anteproyectos de Ley de Armonización Tributaria y Ley Orgánica de Régimen Municipal incluyen algunas disposiciones en este sentido.
