La noción de interés superior del niño se identifica con el moderno y actual paradigma en materia de la infancia, LA DOCTRINA DE LA PROTECCION INTEGRAL.

Se ha discutido cuál es y cómo se determina el contenido del interés superior del niño. Así, algunos sistemas han optado por hacer mención al principio del interés superior del niño sin atribuirle un contenido especifico, mientras que otros sistemas han señalado expresamente que debe entenderse por tal interés[1].

Nuestro ordenamiento jurídico ha participado de ambos criterios. Así, en el ámbito internacional encontramos evidencia de una consagración abierta o indeterminada de dicho interés (ver infra 2), mientras que en el marco de la regulación interna se señala expresamente el contenido del mismo (ver infra 3).

El principio del interés superior del niño debe interpretarse conjuntamente con otros principios que conforma la doctrina de la protección integral, especialmente el principio de la prioridad, es decir aquél que establece que las decisiones gubernamentales deben tener como prioridad a la infancia, entendida ésta como el conjunto de niños y adolescentes.

En materia de derecho internacional privado, tradicionalmente, el método conflictual ha dictado la pauta para determinar el derecho aplicable, y por lo general, también ha utilizado criterios determinados expresamente para establecer la jurisdicción competente. Debe observarse, sin embargo, que en materia de infancia y dada la doctrina de la protección integral, tales situaciones estrictamente formales cambian o, al menos merecen una interpretación diferente. En otras palabras, no basta la aproximación formal de los problemas, la solución de éstos debe estar aparejada de la justicia del caso concreto, de la materialización del interés superior del niño y del adolescente.

De esta manera, la admisión de soluciones materiales, aparejada con el criterio de la justicia material o, como se ha dicho, solución del caso concreto, aproxima al operador jurídico, particularmente al juez, a una solución que satisfaga las justas expectativas de las partes tanto en lo relativo al derecho sustantivo, aplicable al caso concreto como, a la jurisdicción que deberá conocer y decidir del caso. En este ultimo sentido, doctrinas como la del foro conveniente o no (forum non conveniens y forum conveniens), permiten analizar el funcionamiento el aparato jurisdiccional, en nuestro caso el venezolano, no sólo a partir de criterios objetivos y subjetivos predeterminados, sino también sí en el caso concreto el interés superior del niño o adolescente justifica el conocimiento y decisión del conflicto por parte de tales autoridades.

Así, se desbordan los criterios formales y estrictos de la jurisdicción, para reconocer en nuestros jueces una actividad reflexiva que permite que la aceptación o no de la jurisdicción este estrechamente vinculada con la solución de fondo al caso planteado. En pocas palabras, el resultado del proceso judicial se acerca a la realidad, permitiendo al particular una solución ajustada a derecho, no sólo en el plano formal sino también en el plano material. Corresponderá, en todo caso al Tribunal Supremo venezolano, a través de los mecanismos de consulta y regulación de la jurisdicción, establecer el balance entre la justicia del caso concreto y el ejercicio de la jurisdicción como facultad soberana del Estado venezolano.

En este proceso típico del derecho internacional privado se insertan de manera directa los actuales principios en materia de protección de la infancia, especialmente el del interés superior del niño.

El interés superior del niño faculta al juez, en el análisis del derecho aplicable y la jurisdicción competente, para hacer las adecuaciones que la complejidad de los casos con elementos de extranjería presentan. Así, el juez puede dejar de aplicar el derecho declarado competente, o declarar su jurisdicción o la falta de ella, tomando como base de su análisis el interés superior del niño. Este interés, como uno de los principios rectores del moderno paradigma en materia de infancia, la protección integral, es la herramienta que tienen nuestras autoridades para calibrar los criterios formales del método conflictual y las exigencias estrictas de los criterios atributivos de la jurisdicción, para producir resultados realmente justos.

Finalmente, debemos señalar que el interés superior del niño desborda el problema de lo domestico e internacional, para ubicarse en el eje central de la materia infancia.

Principio, que sí quisiéramos otorgarle carácter vinculante podría decirse que el mismo goza en la comunidad internacional de la autoridad que las normas del ius cogens, como el pacta sunt servanda, tienen en la actuación de los Estados y demás entes supraestatales.

En el seno de la comunidad internacional se han producido diversas manifestaciones del principio del interés superior del niño. El producto mas elaborado de las mismas es sin duda alguna la Convención del las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño, CDN (1989). Los trabajos preparatorios de esta Convención comenzaron desde finales de la década de los sesenta, e implicaron todo un movimiento internacional en favor de la infancia. Este movimiento agrupó a naciones de los más diversos orígenes étnicos, religiosos, culturales y económicos entre otros, para concluir que la infancia es la prioridad, que los niños son sujetos de derecho y que es su interés superior el que debe guiar la actuación de la familia, la sociedad y el Estado[2].

Venezuela es Estado Parte de esta Convención[3], al igual que todos los países del mundo con la excepción de los Estados Unidos de Norteamérica[4] y Turquía[5].

La CDN consagra el interés superior del niño de la manera siguiente:

A la consagración anterior debemos agregar el mandato que como norma vigente para nuestro sistema establece el Art. 2 de la CDN:

Art. 2: "Los Estados Partes respetarán los derechos enunciados en la presente Convención y asegurarán su aplicación a cada niño sujeto a su jurisdicción (…)."(Resaltado nuestro).

Además del marco general que brinda la CDN, existen otros instrumentos internacionales que desarrollan aspectos particulares de la infancia como la adopción, la restitución, el trafico y la protección alimentaria. Todos estos instrumentos, en mayor o menor grado y, directamente vinculado a su fecha de aprobación, establecen como principio rector de sus normas el interés superior del niño[6].

En materia de adopción deben comentarse la Convención de La Haya sobre la Protección del Niño y la Cooperación en Materia de Adopción Internacional de 1993 y la Convención Interamericana sobre Adopción Internacional (La Paz, 1984). La primera de estas convenciones se encuentra vigente en Venezuela[7], y la segunda constituye una fuente internacional de influencia directa para nuestro sistema.

El convenio de La Haya de 1993 reconoce en su preámbulo:

"Convencidos de la necesidad de adoptar medidas que garanticen que las adopciones internacionales tengan lugar en consideración al interés superior del niño y al respeto de sus derechos fundamentales, así como para prevenir la sustracción, la venta o el trafico de niños."(Resaltado nuestro).

"Deseando establecer a tal efecto disposiciones comunes que tomen en consideración los principios reconocidos por instrumentos internacionales, especialmente por el Convenio de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño (…)" (Resaltado nuestro).

Más aún, la Convención de La Haya de 1993 establece que la misma tiene por objeto:

Art. 1: "(…) a) establecer garantías para que las adopciones internacionales tengan lugar en consideración al interés superior del niño (…)"(resaltado nuestro).

Art. 19: " Los términos de la presente Convención y las leyes aplicables según ella se interpretarán armónicamente y en favor de la validez de la adopción y en beneficio del adoptado." (Resaltado nuestro).

Entiéndanse por beneficio del adoptado el interés superior del niño. Esta es la interpretación correcta de dicha norma, pues la Convención sólo admite que sean adoptados niños y adolescentes (art. 3), y el término beneficio está directamente vinculado con el concepto de interés.

En materia de restitución observamos la vigencia simultánea en Venezuela de las siguientes convenciones: La Convención de La Haya sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores (1980) [8] y la Convención Interamericana sobre Restitución de Menores (Montevideo, 1989) [9].

La Convención de La Haya establece en su preámbulo que los Estados signatarios del presente Convenio se encuentran "profundamente convencidos de que los intereses del menor son de una importancia primordial para todas las cuestiones relativas a su custodia." (Resaltado nuestro).

La Relatora de dicha Convención, Elisa Pérez Vera, ha sostenido que "(…) la parte dispositiva de la Convención no contiene ninguna alusión explícita al interés del niño en tanto que criterio corrector del objetivo convencional que tiende a asegurar el retorno inmediato de los niños desplazados o retenidos ilícitamente. Sin embargo, no cabria deducir de ese silencio que la Convención ignora el paradigma social que proclama la necesidad de tomar en consideración el interés de los niños para regular todos los problemas que les conciernen (…)"(resaltado nuestro) [10]. Por el contrario, en el preámbulo arriba citado se desprende la intención de los Estados signatarios de interpretar y aplicar la normativa de la Convención teniendo en cuenta el

interés superior del niño. Más aun, la Convención de La Haya establece que la restitución del menor puede denegarse cuando atenta contra los principios fundamentales del Estado requerido, en nuestro caso Venezuela, en materia de los derechos humanos y de las libertades fundamentales (art. 20). Como se verá en el análisis de la Convención Interamericana, tales principios están directamente relacionados con el principio del interés superior del niño.

De esta manera, la Convención Interamericana establece el interés superior del niño como sigue:

Art. 25 "La restitución del menor dispuesta conforme a la presente Convención podrá negarse cuando sea manifiestamente violatoria de los principios fundamentales del Estado requerido consagrados en instrumentos de carácter universal y regional sobre derechos humanos y del niño." (Resaltado nuestro).

En estos Convenios sobre la niñez, la invocación del "orden publico" o "violación manifiesta de los principios fundamentales del Estado" como medio para denegar el reconocimiento de actos extranjeros, excepcionarse en la aplicación del derecho extranjero normalmente aplicable e incluso para modificar la jurisdicción, se aprecia teniendo en cuenta el interés superior del niño.

Igualmente, la Convención Interamericana, procurando esclarecer la aplicación simultánea de tratados internacionales vigentes que regulan una misma materia, en este caso su relación con la Convención de La Haya establece que:

Art. 34 "Entre los Estados Miembros de la Organización de los Estados Americanos que fueren parte de esta Convención y de la Convención de La Haya del 25 de octubre de 1980 sobre Aspectos Civiles del Secuestro Internacional de Menores, regirá la presente Convención.

Sin embargo, los Estados Parte podrán convenir entre ellos de forma bilateral la aplicación prioritaria de la citad Convención de La Haya del 25 de Octubre de 1980."(Resaltado nuestro).

Esta norma, constituye para el operador jurídico venezolano, un mandato en la aplicación preferente de la Convención Interamericana. Venezuela no se ha pronunciado expresamente con relación a los casos en que sean aplicables simultáneamente ambas convenciones, es decir no ha llegado a ningún acuerdo bilateral en estos casos. Sin embargo, consideramos tal y como lo ha hecho ya, el Tribunal Supremo, antigua Corte Suprema de Justicia, en otros supuestos.

En este sentido la Corte sostuvo que tratados internacionales vigentes sobre una misma materia deben aplicarse coordinadamente y de manera que se cumplan los objetivos perseguidos en la regulación de la institución determinada, en este caso la restitución internacional de niños.[11]

Igualmente, podemos agregar que el Instituto de Derecho Internacional en su Sesión de Lisboa celebrada en 1995[12], estableció una serie de conclusiones para estos supuestos, declarando en rasgos generales y, sobre la base de los arts.

30, 40, 41 y 59 del Convenio de Viena sobre el Derecho de los Tratados[13], que deben aplicarse las reglas especiales sobre las generales, y las posteriores sobre las anteriores.

En nuestro caso ambos Convenios desarrollan la misma materia, por lo tanto la solución de la especialidad no se aplica, en consecuencia pareciera aplicable la solución de la vigencia posterior, particularmente en los casos contradictorios. Sin embargo, y analizados ambos convenios, se observa la ausencia de soluciones contradictorias, pero sí un vacío de algunas soluciones en la codificación anterior, es decir en el Convenio de La Haya frente a la Convención Interamericana. Por ejemplo, las normas de la Convención Interamericana que regulan el procedimiento para los casos en los que el Estado requerido niegue la restitución del niño (arts. 12 al 14). Estos supuestos no se encuentran consagrados en la Convención de La Haya sobre la materia, pero sí en la Convención Interamericana.

Finalmente, la regulación de la restitución internacional a través de dos tratados nos conduce a afirmar que en los casos que se pretendan solucionar a través de la normativa internacional, la misma tiene que ser interpretada y aplicada en consideración a su carácter internacional y frente a la necesidad de promover la uniformidad de su aplicación. En consecuencia, el hecho de que en Venezuela impere, por ejemplo una doble normativa internacional en materia de restitución internacional no puede conducir al operador jurídico venezolano a negar la aplicación de aquellas soluciones que tengan por norte favorecer el interés superior del niño.

Dos convenciones más interesa comentar a los fines de la consagración del interés superior del niño y, como ejemplo de fuentes internacionales de influencia directa en Venezuela, por tratarse de convenciones suscritas por nuestro país que se encuentran a la espera de su futura ratificación. Ellas son la Convención Interamericana sobre Tráfico Internacional de Menores (México, D.F., 1994) y, el Convenio de La Haya relativo a la Competencia, la Ley Aplicable, al Reconocimiento, la Ejecución y la Cooperación en materia de Responsabilidad Parental y de Medidas de Protección de Niños (1996).

La Convención Interamericana toma en cuenta como normas internacionales rectoras en la materia, la CDN, y reafirma la importancia de la cooperación internacional para lograr una eficaz protección del interés superior del menor. En artículos diversos hace referencia expresa a dicho interés (ver arts. 1.c, 11 y 14).

Mención particular merece la Convención de La Haya de1996, arriba citada. En materia, por ejemplo, de la jurisdicción si bien ésta se establece sobre la base del criterio de la residencia habitual del niño (art. 5), la Convención también consagra la doctrina del forum non conveniens y del forum conveniens (arts. 8 y 9). Estas últimas disposiciones permiten al juez alterar la regla general de jurisdicción, cuando así lo aconseje el interés superior del niño[14].

En el ámbito interno el principio del interés superior del niño esta consagrado en la nueva Constitución[15] en los términos siguientes:

Art. 75: "El Estado protegerá a las familias como asociación natural de la sociedad y como espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas. Las relaciones familiares se basan en la igualdad de derechos y deberes, la solidaridad, el esfuerzo común, la comprensión mutua y el respeto recíproco entre sus integrantes. El Estado garantizará la protección de la madre, del padre o quienes ejerzan la jefatura de la familia.

Los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a vivir, ser criados o criadas y a desarrollarse en el seno de su familia de origen. Cuando ello sea imposible o contrario a su interés superior, tendrán derecho a una familia sustituta, de conformidad con la ley. La adopción tiene efectos similares a la filiación y se establece siempre en beneficio del adoptado o la adoptada. La adopción internacional es subsidiaria de la nacional." (resaltado nuestro).

Asimismo, la Constitución expresamente reconoce el principio de prioridad absoluta que priva en materia de protección del niño y del adolescente:

Art. 78: "Los niños, niñas y adolescentes son sujetos de derecho y estarán protegidos por la legislación, órganos y tribunales especializados, los cuales respetarán, garantizarán y desarrollarán los contenidos de esta Constitución, la Ley, la Convención sobre los Derechos del Niño y demás tratados internacionales que en esta materia haya suscrito y ratificado la República. El

Estado, las familias y la sociedad asegurarán, con prioridad absoluta, la protección integral, para lo cual se tomará en cuenta el interés superior en las decisiones y acciones que les conciernen. El Estado promoverá su incorporación progresiva a la ciudadanía activa y creará un sistema rector nacional para la protección integral de las niñas, niños y adolescentes." (Resaltado nuestro)

Desde el punto de vista de la legislación especial, debemos señalar que es sólo a partir de la promulgación de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente en 1998[16], que una normativa interna consagra en Venezuela el principio del interés superior del niño. Las anteriores regulaciones, aun cuando hayan hecho alguna mención al interés del "menor", tal mención no se corresponde con el principio aceptado actualmente en la materia, por cuanto las mismas partían de la doctrina de la situación irregular del menor, doctrina que a priori niega el interés superior del niño[17].

Así, la Ley, actualmente con rango constitucional, introduce en la regulación interna la doctrina de la protección integral. Es fundamental recordar, sin embargo, que esta doctrina ya estaba vigente en nuestro ordenamiento desde 1990 por aplicación preferente de la normativa internacional descrita en el punto anterior, específicamente la CDN[18], y ahora es reafirmada por la Constitución y por la normativa especial interna.

La propia Exposición de Motivos de la Ley nos señala en qué consiste y debe consistir cualquier aproximación jurídica al problema de la infancia :

"Simplemente, el niño está primero".

En su articulado la Ley de Protección, establece:

Art. 8: "El interés superior del niño es un principio de interpretación y aplicación de esta Ley, el cual es de obligatorio cumplimiento en la toma de todas las decisiones concernientes a los niños y adolescentes.

Este principio esta dirigido a asegurar el desarrollo integral de los niños y adolescentes así como el disfrute pleno y efectivo de sus derecho y garantías."(Resaltado nuestro).

La regulación interna optó por darle una guía a nuestro operador jurídico, particularmente al juez, para la determinación del interés superior del niño. Así, señala:

Artículo. 8, Parágrafo Primero: "Para determinar el interés superior del niño en una situación concreta se debe apreciar:

La opinión de los niños y adolescentes;

La necesidad de equilibrio entre los derechos y garantías de los niños y adolescentes y sus deberes;

La necesidad de equilibrio entre las exigencias del bien común y los derechos y garantías del niño o adolescente;

La necesidad de equilibrio entre los derechos de las demás personas y los derechos y garantías del niño o adolescente;

La condición especifica de los niños y adolescentes como personas en desarrollo."

Finalmente, debemos señalar que la Ley tiene una vacatio legis hasta el 1 de abril del 2000 (art. 683) y deroga expresamente algunas normas de los Códigos Civil y Penal, y de las Leyes especiales como la Ley de Adopción, Ley sobre Protección Familiar y Ley Orgánica del Trabajo (art. 684).

Elián González, cubano de nacimiento y, de sólo seis años de edad, naufragó en aguas del Atlántico y fue rescatado el 25 de noviembre de 1999, en aguas territoriales estadounidenses por las autoridades costeras de dicho país.

Junto a Elián viajaban otros 13 ciudadanos cubanos, 11 de los cuales, incluidos su madre y su padrastro, fallecieron.

Tras su rescate, el niño fue confiado a unos tíos abuelos residentes en la ciudad de Miami, pero su padre y el Gobierno cubano exigieron su inmediato regreso a Cuba, solicitud ésta que fue aprobada por el Servicio de Inmigración y Naturalización norteamericano (SIN).

Sin embargo, para nadie es un secreto que la niñez puede ser objeto de la demagogia, de la estupidez e incluso parte importante de las agendas políticas de los candidatos de turno. El niño cubano Elián González es sólo un ejemplo que logró transcender a la luz pública por las implicaciones políticas que se le han endosado. Vale la pena reflexionar sobre cuántos casos en la práctica diaria del derecho de familia y, que no tienen el matiz político del caso de Elián, sufren la contradicción existente entre el ideal jurídico y la realidad[19]. Ahora bien, en este caso se trata de un problema de derecho de familia que como tal debe ser resuelto, sin que se desvirtúe el interés primordial que ha de tomarse en consideración, es decir, el interés superior del niño. La materialización de este interés, como se ha señalado, requiere de la participación del Estado y de la sociedad civil pero, tal participación no puede convertirse en un simple interés político que ponga en evidencia las pugnas electorales, republicanos vs. demócratas o, más allá de lo doméstico, la eterna pugna internacional entre el sistema político de los Estados Unidos de Norteamérica y el sistema político cubano.

De esta manera, en el caso de Elián González se han suscitado una serie de hechos y decisiones interesantes de enumerar para luego observar que tan lejos, o que tan cerca, puede estar una solución jurídica que pretenda garantizar el interés superior del niño. Así, y en general, el caso de Elián nos inducen a preguntarnos: ¿hasta dónde pueden los conceptos y soluciones jurídicas realizar en la práctica sus objetivos fundamentales, por ejemplo garantizar la protección integral del niño? Los hechos y decisiones que hemos considerado más relevantes de mencionar son[20]:

La decisión del Servicio de Inmigración y Naturalización (SIN) de regresar el niño a Cuba, estableciendo como fecha limite para ello el 14 de enero del 2000. Hasta ahora, tal decisión no ha sido acatada y el niño continúa en los Estados Unidos. Dicha decisión, además, ha estado acompañada de las más diversas solicitudes, entre ellas una solicitud de "asilo político" para el niño Elián González y, la solicitud hecha por el Gobernador del Estado de la Florida, Jeb Bush, al Presidente norteamericano, Bill Clinton, para que anule la decisión del SIN[21].

La solicitud de custodia por parte de los familiares de Elián, residenciados en Miami, ante un tribunal de familia con jurisdicción en el Estado norteamericano de la Florida.

En este sentido, la juez de dicho Estado, Rosa Rodríguez, se pronunció a favor de la competencia que tiene el tribunal bajo su responsabilidad para decidir a quién corresponde la custodia del niño[22].

La orden de comparecencia emitida por un congresista norteamericano para que Elián González declare ante el Congreso de los Estados Unidos[23].

La solicitud para que el Congreso de Estados Unidos le otorgue la nacionalidad honoraria a Elián, lo cual rompe con el esquema tradicional norteamericano en la adopción de dicha medida[24].

Las diversas manifestaciones en ciudades de los Estados Unidos por parte de los exiliados y simpatizantes cubanos con el fin de ejercer presión sobre el gobierno estadounidense y orientadas a lograr que el niño permanezca en dicho país. Otras manifestaciones se han suscitado en La Habana pero demandado el regreso de Elián a Cuba.

Desde una perspectiva exclusivamente formal en el derecho internacional privado, el criterio de la jurisdicción competente podría determinarse a partir de criterios como la residencia habitual del niño, en este caso Cuba pues, Elián antes del naufragio residía allí; o, la jurisdicción del Estado con los vínculos más estrechos con el caso, también Cuba pues, el niño nació, se crió y, sus familiares en ascendencia directa –padre y abuelos- se encuentran en dicha isla. Es importante, sin embargo, recordar que la determinación de la jurisdicción depende, en todo caso, de los criterios que cada Estado considere pertinentes y, no puede un Estado señalarle a otro cuando tiene o deja de tener jurisdicción[25].

Esta perspectiva formal puede matizarse, como se ha dicho, gracias al principio del interés superior del niño, y en tal sentido, podría ser una jurisdicción distinta a la cubana, por ejemplo la norteamericana, la encargada de dirimir o brindar una solución a la controversia planteada.

En todo caso, es el interés superior de Elián González el que debe considerarse primordialmente aquí, y no un interés partidista-electoral, o un interés relacionado con la política exterior del Estado y sus objetivos estratégicos, o cualquiera otro interés que nuble o aleje la solución a una situación en la cual un niño, Elián González, es el sujeto fundamental.

En este artículo se han expuesto las soluciones jurídicas consagradas en el sistema venezolano las cuales persiguen proteger y garantizar el interés superior del niño y del adolescente. También se relató la historia, aún en proceso de formación, del niño Elián Gonzáles.

Ella, dados los diversos intereses y actores que agrupa, logró ventilarse ante los ojos de la opinión pública nacional e internacional, y nos ha permitido reflexionar, concluir y fijar algunas apreciaciones personales que pretenden ser de utilidad al operador jurídico venezolano, más allá de la historia del balserito. Así:

El sistema jurídico venezolano consagra la doctrina de la protección integral de la infancia. Esta doctrina considera al niño y al adolescente como sujetos de derecho cuyo interés superior debe ser la consideración primordial en cualquier decisión que tomen nuestras autoridades. Estas decisiones en materia de derecho internacional privado están vinculadas a los aspectos de derecho aplicable, jurisdicción competente y eficacia extraterritorial de los actos. El juez en atención al principio del interés superior del niño debe tomar sus decisiones, incluso si ellas modifican la solución formal que le brinda la norma de derecho internacional privado. Esta alteración, se produce en el marco de la cooperación de los poderes públicos, y de la interpretación coordinada y jerarquizada de las normas que integran el ordenamiento jurídico venezolano.

El régimen internacional vigente en Venezuela desde 1990 consagra dicha doctrina. La adaptación a la misma por la normativa interna venezolana se realiza solamente a partir de 1998 con la Ley de Protección del Niño y el Adolescente, cuyas soluciones adquieren ahora rango Constitucional. Por lo tanto, el interés superior del niño es un principio vigente en Venezuela, tanto en su codificación internacional como interna.

El propio régimen internacional ha avanzado en la consagración de la doctrina de la protección integral y en la consideración de la CDN como su marco regulatorio general. Así, se observa que las convenciones aprobadas en el seno de la Conferencia de La Haya y de la Conferencia Especializada sobre Derecho Internacional Privado, CIDIP, señalan expresamente a la CDN como su marco general.

De esta manera, en las Convenciones más recientes, el termino "menor" es sustituido por el termino niño, y cada vez es más frecuente la referencia directa a su interés superior como norte en la aplicación e interpretación de sus normas.

El principio del interés superior del niño es la guía de nuestros operadores jurídicos en la toma de decisiones.

En el caso particular del derecho internacional privado, el principio del interés superior del niño permite al operador jurídico cumplir con el fin de esta materia cual es realizar la justicia del caso concreto (Ley de Derecho Internacional Privado, art. 7). De esta manera, el juez puede declarar su jurisdicción para conocer y decidir de un caso, si el interés superior del niño así lo exige (doctrina del forum conveniens). Puede también el juez, desechar la aplicación de un determinado derecho o considerar la aplicación de cualquier otro, si el interés superior del niño así lo requiere. Y finalmente, puede reconocerle o no una eficacia extraterritorial a actos extranjeros cuando este interés superior del niño así lo imponga.

El principio del interés superior del niño desborda su consagración expresa o codificada para ubicarse, en nuestra opinión, en el plano de las reglas del ius cogens.

Ello implica una aceptación directa y vinculante por parte de los Estados que conforman la Comunidad Internacional, particularmente de sus órganos administradores de justicia.

Así, el interés superior del niño debe ser la consideración primordial a tomar en cuenta en los casos del derecho internacional privado, incluso frente a las pocas y raras excepciones de los Estados que no han ratificado la CDN.

La "codificación internacional e interna", o llevando tal expresión a participar de un plano mucho más general: la solución jurídica, puede alejarse o no responder totalmente a la realidad que pretende regular. Sin embargo, en el estado actual del desarrollo del hombre en sociedad queda suficientemente demostrado que siempre será preferible contar con la seguridad jurídica que brinda la norma, cualquiera que sea la forma que adopte y, a pesar de sus limitaciones. El aislamiento, económico, político, cultural y jurídico, impide que las personas, naturales o jurídicas, públicas o privadas puedan aprovechar y valerse de los beneficios que brinda la regulación jurídica. El acceso a las fuentes internacionales permite contar no sólo, con un marco regulatorio común a los Estados sino también con la posibilidad de estándares internacionales que coadyuven a mejorar y perfeccionar la regulación interna.

Cuba y los Estados Unidos como Estados miembros de la comunidad internacional tienen derechos y obligaciones que desbordan la esfera de la organización estatal. Situación que es especialmente evidente cuando se confrontan casos concretos como el del niño balsero, Elián González. El interés del sujeto, en este caso el interés superior del niño debe privar sobre cualquiera otra consideración que se presente en un caso concreto y, es la solución inmediata, de los asuntos que le afecten, la que se reclama.

[1] Ejemplo de estos sistemas está representado por el Código de Menores del Ecuador de 1992. Este Código consagra en materia de guarda y custodia que, cuando no se llega a un acuerdo entre las partes, o éste podría resultar atentatorio al interés del niño, se atenderá al interés superior del niño guiándose por las siguientes recomendaciones: a. preferencia al progenitor con el cual tenga el mayor tiempo de convivencia; b. preferencia a las madres divorciadas o separadas, en los casos de hijos impúberes y las hijas de cualquier edad y c. dejar que los hijos púberes decidan.

[2] Ejemplos de estas normas en el texto de la CDN son las contenidas en los artículos 9, 18, 20, 21, 37.c, y 40.

[3] Cfr. G.O. N.- 34.541, de fecha 29/8/90.

[4] Los Estados Unidos de Norteamérica suscribió la convención, sin embargo, aun no la ha ratificado.

[5] Diversos trabajos se han editado explicativos del CDN. Un buen e importante número de ellos fueron publicados por UNICEF, bajo el título Derecho del Niño, Políticas para la Infancia, Editorial Primera, Tomos I y II, 1998.

[6] El texto y situación de las convenciones de La Haya y de las CIDP´s puede consultarse, respectivamente, en: http://www.hcch.net/ y http://www.oas.org

[7] Nuestro país ratifica dicha Convención en 1996. Cfr. G.O. N.- 36.060, de fecha 8/10/96.

[8] Cfr. G.O. N.-36.004, de fecha 19/7/96

[9] Cfr. G.O. N.-5.070 Extraordinario, de fecha 28/5/96.

[10] Además del Rapport explicatif/Explanatory Report, elaborado por Elisa Pérez-Vera (Actes et documents de la Quatorzième session, Vol. III, 1980, p. 426.), pueden consultarse los siguientes trabajos: AMERICAN BAR ASSOCIATION & OFFICE OF JUVENILE JUSTICE AND DELINQUENCY PREVENTION, US DEPARTMENT OF JUSTICE - Compendium of the North American Symposium On International Child Abduction: How To Handle International Child Abduction Cases; Washington, dc, September 30 and October 1, 1993 (available on order from Juvenile Justice Clearinghouse, Department F, Box 6000, Rockville, md 20850, usa); BAINHAM, A. (ed.) - The International Survey of Family Law 1994 (published in 1996 by Martinus Nijhoff, The Hague, on behalf of the International Society of Family Law); articles by: C.P. Grosman (Argentina) at pp. 48-49, F. Bates (Australia) at pp. 53-55, M. Bailey & N. Bala (Canada) at pp. 126-132, M. Savolainen (Finland) at pp. 227-240, P. O'Connor (Ireland) at pp. 284-287, B. Atkin (New Zealand) at p. 385; BAKER, J. - International Conventions on Child Abduction and Related Issues. An fnf Statement; Families Need Fathers, London 1996; BALFOUR, I. - There's an abducted child in the waiting-room; Journal of the Law Society of Scotland, August 1992, p. 292; BALFOUR, I.L.S. & CRAWFORD, E.B. - The Hague Convention on International Child Abduction. Recent Scottish Cases; Scottish Law & Practice Quarterly, October 1996, Vol. 1, No 5, p. 411; BEAUMONT, P.R. & McELEAVY, P.E. - The Hague Convention on International Child Abduction; Oxford University Press 1999; BRAND, I.- The Hague Child Abduction Convention: Past Accomplishments, Future Challenges; European Journal of Law Reform, Vol. 1, issue 1/2, 1998/1999, p. 97; Globalization of Child Law - the role of the Hague Conventions (S. Detrick & P. Vlaardingerbroek, eds.), Kluwer Law International 1999, p. 33; HARRIS, D. - Is the Strength of the Hague Convention on Child Abduction being Diluted by the Courts? - The English Perspective; International Family Law, July 1999, p. 35; HUTCHINSON, A.-M., ROBERTS, R. & SETRIGHT, H. - International Parental Child Abduction; Jordan Publishing Ltd., Bristol 1998; KAYE, M. - The Hague Convention and the Flight from Domestic Violence: How Women and Children are being Returned by Coach and Four; International Journal of Law, Policy and the Family, 1999, No 2, p. 191; LOWE, N. & PERRY, A. - International Child Abduction - The English Experience; International and Comparative Law Quarterly, 1999, No 1, p. 127.OPERTTI BADÁN, D. - Restitución internacional de menores, aspectos civiles, Instituto Interamericano del Niño, Unidad de Asuntos Jurídicos, Montevideo, 1989.

[11] En materia de arbitraje comercial internacional la Corte Suprema de Justicia, señaló que la Convención de las Naciones Unidas sobre Reconocimiento y Ejecución de las Sentencias Arbitrales Extranjeras, Nueva York 1958 y la Convención Interamericana sobre Arbitraje Comercial Internacional, deben aplicarse en forma “concomitante y complementaria.” Cfr. sentencia de la Corte Suprema de Justicia, Sala Político Administrativa, de fecha 9/10/97.

[12] El texto de esta Resolución del Instituto puede consultarse en: RabelsZ, 61 (1997) 122.

[13] El texto de esta Convención puede consultarse en: Cesareo Gutiérrez Espada y Alfonso Luis Calvo Caravaca, Textos de Derecho Internacional Público, Editorial Tecnos, Madrid, pp. 45 y ss.

[14] Ubaldino Calvento Solari: Nota Explicativa al Convenio sobre Protección de Niños. Instituto Interamericano del Niño. Organismo Especializado de la OEA, 1996, PP. 5.

[15] Cfr. G.O. N.-312.177, de fecha 30/12/99.

[16] Cfr. G.O. Extraordinaria N.-5.266, de fecha 02/10/98.

[17] Víctor Hugo Guerra: La Convención de las Naciones Unidas sobre los Derecho del Niño (CDN) y sus relaciones con el ordenamiento jurídico venezolano. Especial referencia al Derecho Internacional Privado. En: De los menores a los niños, una larga trayectoria. Universidad Central de Venezuela, Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas, Instituto de Derecho Privado, Caracas, 1999, pp. 171 y ss. , ver especialmente pp. 194 a 198.

[18] El art. 1 de la Ley de Derecho Internacional Privado consagra la aplicación preferente de las normas del Derecho Internacional Público, particularmente las establecidas en los tratados internacionales. La Ley entró en vigencia el 6/2/99, y fue publicada en la G.O. N.- 36.511, de fecha 6/8/98.

[19] Así, cabe preguntarse cuantos progenitores no se valen de sus derechos, legalmente reconocidos, para utilizar al niño como objeto de revancha personal contra la ex-pareja, o en el mejor de los casos como un objeto a través del cual se busca la reivindicación y satisfacción de las metas, ideales y logros no alcanzados personal e individualmente. Con tal fin, los progenitores hacen uso de los mecanismos que la propia norma jurídica les brinda, lo cual si bien es legalmente correcto, en la práctica puede traducirse en situaciones de grandes injusticias.

[20] La información recabada en los puntos siguientes se obtuvo de la pagina web del diario El Universal: http://www.el-universal.com/ Allí pueden ser consultados estos datos así como ahondar en mayor información sobre el caso.

[21] El Presidente norteamericano rechazó dicha solicitud, señalando que la decisión del SIN era jurídicamente correcta y, por lo tanto, la única posibilidad que existía era apelarla en la vía judicial.

[22] Expertos legales aseguraron que la magistrada Rodríguez no tenía jurisdicción sobre el caso de Elián. Según una ley de 1997, la procuradora general, Janet Reno, es la máxima autoridad en temas de custodia de niños inmigrantes que no están acompañados por adultos, y ésta ha dicho, a su vez, que apoya la decisión del SIN de repatriar a Elián antes del viernes 14 de enero. La fiscal general estadounidense, Janet Reno, confirmó así la decisión del SIN de devolver a Cuba al pequeño Elián González, entendiendo que su padre es su único representante legal. Los analistas destacaron, además, que la ley de Florida indica que las decisiones en materia de custodia infantil deben emitirse por el Estado donde el niño tenga las relaciones más cercanas, y este Estado es Cuba pues, es allí donde viven su padre y sus cuatro abuelos. Por otra parte, pero también en el ámbito judicial, vale la pena resaltar la opinión del jefe de los jueces federales del distrito sur de la Florida, Edward Davis, quién anunciara que un nuevo magistrado presidirá el juicio por el caso de Elián González. Sin duda, nuevas consideraciones se van presentando las cuales dilatan el proceso complicando su solución definitiva.

[23] Elián, debía presentarse ante el Congreso de los Estados Unidos el 10 de febrero, según el mandato emitido por dicho órgano a solicitud del representante republicano Dan Burton. El legislador y autor de la ley Helms-Burton, la cual endurece el bloqueo a Cuba, firmó la citación a instancias del congresista cubano-americano Lincoln Díaz-Balart, quien a su vez, se opone a que el niño sea devuelto a su padre, Juan Miguel González, quien vive en el poblado cubano de Cárdenas. De acuerdo con analistas, la citación de Burton transforma el caso de Elián en un hecho decisivamente político, que también, desde nuestra perspectiva, complica la solución definitiva del caso.

[24] Este reconocimiento ha sido conferido sólo a cuatro personas en la historia, entre quienes se cuentan Winston Churchill, Teresa de Calcuta y Raoul Wallemberg. Indudablemente y, sin querer menospreciar el mérito que tiene el hecho de sobrevivir a un naufragio, la situación de Elián no se corresponde con los casos clásicos de otorgamiento de la nacionalidad honoraria norteamericana. Al contrario, en esta situación no haría otra cosa que agregar un nuevo elemento de conflicto al supuesto aquí discutido. Es decir, si se le otorga la nacionalidad norteamericana a Elián, las autoridades norteamericanas podrían apelar como fundamento jurídico de sus decisiones y medidas al derecho que tienen los Estados de proteger a sus nacionales.

[25] Eugenio Hernándes-Bretón: La relatividad de la regla “Par In Parem Non Habet Jurisdictionem”. En Libro Homenaje a Haroldo Valladao, Universidad Central de Venezuela, Caracas, 1997, pp. 525 y ss.