Colombia: ¿La venta de Isagén sobreviviría a una demanda judicial?

Mientras muchos critican la venta de la estatal Isagén, el Gobierno celebra los 6.48 billones de pesos que recibió y que invertirá en 25 obras de infraestructura en todo el país.

Sin embargo, ¿qué tan firme quedó el negocio de la venta de Isagén? ¿Puede ser objeto de revisión por parte de la justicia administrativa? ¿Qué pasará en el evento de que sea demandada?

KienyKe.com habló con algunos expresidentes del Consejo de Estado, corporación que conoce de las demandas de decretos o actos administrativos que expide el Gobierno, quienes despejaron dudas al respecto.

Algunos exmagistrados concluyeron que en caso de que se presente una demanda contra la venta de Isagén, aplicaría la jurisprudencia que impidió la adjudicación del tercer canal de televisión privado cuando se empleó también el mecanismo de subasta, y quedó un solo oferente.

El expresidente de ese alto Tribunal, Gustavo Gómez Aranguren, criticó la venta e hizo referencia al fallo sobre el tercer canal, el cual fue enfático en señalar que toda subasta pública que adelante el Estado deberá tener pluralidad de oferentes.

“El fallo de sala plena del Consejo de Estado de febrero del 2012 previó que la subasta es un mecanismo que se puede establecer en los pliegos de contratación de la administración pública. Y la subasta, desde el punto de vista jurídico, es viable sólo en el evento que se presenten varios oferentes. Si no es así, ese mecanismo resulta inaplicable, pues viola la Constitución.

(…) La Carta en los artículos 88 y 333 establece como un derecho fundamental en la economía colombiana la libre competencia y el libre mercado. En consecuencia, hacer una subasta con un solo proponente viola la libre competencia, ya que facilita un monopolio, un detrimento patrimonial, e iría en contra de la Constitución”.

Según señaló Gómez, un particular puede usar el mecanismo de subasta con un sólo proponente, o como mejor le parezca, “pero la administración pública no puede quebrantar la libre competencia, pues ese único oferente hace un avalúo que no representa el valor real del bien en venta en un mercado libre, y en cambio la subasta es para que se ofrezca un valor más real, que sale de la puja entre las firmas que quieren quedarse con ese bien”.

El expresidente del alto tribunal concluyó que “no sólo el contrato resultaría nulo por inconstitucional, sino que además se presentan algunas circunstancias de detrimento patrimonial, pues estamos en un proceso inadecuado para hacer meta de activos nacionales. Se está vendiendo la generadora por seis billones de pesos, y como la transacción hay que hacerse en dólares, con el peso tan devaluado, se presenta un detrimento. Así que la venta no era oportuna en este momento”.

El también expresidente del Consejo de Estado, Mauricio Fajardo, se mostró partidario de que la jurisprudencia asumida por ese tribunal frente a la subasta con un solo oferente en el caso del tercer canal tendría que ser asumida en la venta de Isagén.

“Yo no creo que se pueda ignorar por completo esa jurisprudencia, máximo cuando además fue una sentencia de sala plena, lo cual le da un gran peso. En mi opinión creo que las conclusiones que adoptó el Consejo de Estado en el caso del tercer canal, mantienen vigencia y deberían contrastarse y aplicarse en el tema específico de Isagén, teniendo en cuenta que muchos de los argumentos esgrimidos por el Consejo de Estado no aparecen en ninguna ley, o que la ley no era clara en el uso de la subasta, e incluso se invocaron normas de rango constitucional, por lo que además estaría por encima de cualquier ley”.

¿Cuáles fueron los argumentos que tuvo en cuenta el Consejo de Estado para anular la subasta con un solo proponente en el caso de la adjudicación del tercer canal privado de televisión?

El exmagistrado explicó que en esa sentencia del 2012, se abordó el tema de que como la ley de contratación estatal no había regulado de manera específica el mecanismo de subasta, y no había una autorización expresa de la subasta con un solo proponente, la naturaleza misma del procedimiento de subasta supone y exige que haya una puja y competencia entre postores, lo cual no es posible cuando hay uno solo.

En ese fallo, explicó Fajardo, también se invocó el principio de moralidad, transparencia en la subasta, a la hora de manejar un bien tan importante como es el espectro electromagnético en el caso del tercer canal que iba a entrar en concesión.

De otro lado, Rafael Ostau de Lafont, expresidente del Consejo de Estado, no se mostró tan convencido de que se pueda usar la jurisprudencia del fallo sobre el tercer canal en el caso de Isagén.

“En el caso del tercer canal, la norma expresa de televisión que regulaba el tema de la subasta, determinaba que era necesaria la presencia plural de oferentes. Pero en el caso de energía, que compete para Isagén, no he encontrado una norma que diga que no se puede hacer la subasta con un sólo oferente. De no existir esa ley, aplica la ley 80 que permite la adjudicación a un sólo oferente”.

En conclusión, los exmagistrados invitaron al Gobierno no gastarse aún la plata de la venta de Isagén, pues de presentarse una demanda y acogerse la jurisprudencia del tercer canal, el contrato con el fondo Brookfield podría ser anulado.