El Derecho de los Militares
“Las Instituciones no deben justificarse porque existen, sino que deben existir si se justifican” EAPS
Muchos militares creen que existe un Derecho exclusivo de los militares. Por ello, cuando se habla de la Justicia militar siguen el juego de muchos legos y juristas intencionados, que expresan: “La justicia militar es solo para los militares”, una falaz mentira que involucra, no solo a abogados duchos, sino que es también la creencia de muchos jueces que son y han sido capaces de cambiar la jurisdicción o declinar su competencia por dicha creencia. Fenómeno, si así pudiéramos llamarlo, que ha creado injusticias, tanto en el proceso empleado en juicios, y de mayor gravedad en sentencias sin valoración de tiempo ni de crueldad. Algo debe quedar claro, una cosa es el Derecho militar y otra el Derecho de los militares.
Tratar este tema es difícil y complicado, dada la doctrina que ha surgido, tanto de la praxis, como de la docencia, y en especial la que se ha generado de los tribunales militares, que en el pasado, antes de la Constitución de 1999, floreciente la llamada “justicia de comando”, atacada por la también llamada “justicia de derecho”, creó una especie de “logia justiciera”, con el mejor sentido interpretativo de la sindéresis, que a raíz de entrar en vigencia la CRBV quedó esta logia en el limbo, con la sola presencia del artículo 261, que dejó fuera de contexto la interpretación del delito militar, que en el pasado se conformaba a: “Las infracciones militares cometidas por militares o civiles, conjunta o separadamente; los delitos comunes cometidos por militares en cuarteles, guarniciones, escuelas y establecimiento militar, en funciones militares, en actos del servicio, en comisiones o con ocasión de ellas”. El artículo 261, establece que: “La jurisdicción penal militar es parte integrante del Poder Judicial,.. La comisión de delitos comunes, violación de derechos humanos y crímenes de lesa humanidad, será juzgada por los tribunales ordinarios. La competencia de los tribunales militares se limita a delitos de naturaleza militar.
Como podemos ver, hubo un cambio radical e importante en la jurisdicción penal militar, por cuanto se restringe la autoridad de sus tribunales para conocer de esta actividad delictiva, que aún en el Código Orgánico de Justicia Militar, que no ha sido modificado por la desidia del actual gobierno, se imbuyen interpretaciones y acciones judiciales al margen del contenido constitucional. Vale exponer el caso del general Baduel, quien fuera enjuiciado por un Tribunal Militar, por un delito contra la “administración militar”, que obviamente, no puede calificarse como de “naturaleza militar”, ya que esta administración es parte de la administración pública y la jurisprudencia ha considerado que el “fisco nacional” es uno solo, repartido entre sectores y cuentadantes.
Si bien es cierto, que es difícil definir lo que es la naturaleza militar del delito militar, ésta se ha fundamentado en el interés público del Estado de proteger la organización de sus fuerzas armadas, porque con ellas provee la defensa nacional, que es uno de sus fines vitales. Consideramos así, que son delitos militares todos aquellos actos que, atenten de una manera u otra la organización de las fuerzas armadas. En unos casos, llamamos “delitos exclusivamente militares”, a aquellos que lesionan un exclusivo interés institucional castrense, tales como la deserción, insubordinación, abandono del puesto de servicio, negligencia, desobediencia militar, etc.,que sólo pueden ser cometidos por militares en servicio activo. Sus caracteres específicos son: (i) calidad militar del actor; y (ii) calidad militar del hecho.Otros casos, los llamados “delitos objetivamente militares”, es decir, aquellos que lesionan bienes cuya importancia va más allá de la esencia o entidad fundamentalmente castrense; que agreden bienes del interés nacional, entran en la esfera de los delitos comunes a los que se refiere el artículo 261 de la Constitución.
Por otra parte, las leyes que organizan, regulan y reglamentan la actividad del personal y las operaciones administrativas de la FAN, tampoco pueden considerarse de naturaleza militar, y la mayoría de ellas son para el ejercicio profesional en la Institución, como lo son las normas que regulan los servicios y los profesionales o servidores públicos, que sirven para restringir o regular sus actividades, como garantía al resto de la comunidad. En el caso de los militares, profesionales o no, que ejercen la función de la Fuerza Armada, mientras no estén en actividades de naturaleza militar (Arts. 328 y 329 de la CRBV), se rigen por la normativa común, salvo las medidas disciplinarias, que se rigen para los militares por su normativa legal, aún sin definirse al quedar inconstitucional el RCD6, que debe regularse conforme al contenido del Art. 285 de la Constitución sobre las atribuciones del Ministerio Público: “Intentar las acciones a que hubiere lugar para hacer efectiva la responsabilidad civil, laboral, militar, penal, administrativa o disciplinaria en que hubieren incurrido las funcionarias o funcionarios del sector público…”
No obstante, es de entenderse, que la Fuerza Armada Nacional, obviamente, también integrante del Sector Público, se rige por normas definidas dentro de los campos administrativo, laboral, civil y penal. Campos, que en su mayor parte se han reservado de manera constitucional o legal a la especialidad militar, dando origen a leyes y reglamentos específicos, lo que se ha denominado el Derecho Militar, que no debe entenderse como Derecho de los Militares. Indiscutiblemente, por ser elementos controversiales en su tratamiento y en su interpretación, requieren de mentes críticas, para comprender la ubicación de esta rama jurídica en la normativa especial, de donde surge también el criterio de la criticidad sobre la Institución Armada y el fundamento de la legislación que da vida al concepto administrativo de esta organización, que adquiere vida independiente en la estructura del Estado, con un fundamento también especial. Así mismo, el tratamiento y manejo de la disciplina militar, que se trata diferente de la normal conducta del ciudadano común.
Es con estas distinciones, que surge la necesidad de un derecho especial, para tratar los elementos organizativos en cuanto al aspecto formal y en cuanto a la relación especial que reclama un ente de máxima relevancia burocrática y piramidal, que debe atender elementos difíciles de entender, como lo es en primer término su preparación para hacer la guerra y, donde surgen además, desviaciones de conducta en este ambiente, con una penología especial que dan origen al Derecho Penal Militar. Así surge el criterio de la caracterización y manejo jurídico de una especial jurisdicción penal, que data del pasado originado de su derivación del derecho español, muy conocido como “fuero militar”, aunque en la realidad actual ha perdido vigencia que lo hace insignificante. Hoy, más restringido por la especificidad de la norma constitucional que, sin embargo, mantiene la vigencia de la Jurisdicción, aunque restringida. Pero de mayor relevancia, para atender lo establecido en el artículo 261 antes referido, es importante la definición de los delitos militares de acuerdo a su naturaleza como tales, a los fines de diferenciar en ellos el contenido, difícil de delimitar de los delitos comunes. Para ello, creemos de importancia y utilidad elaborar y utilizar una “teoría de la ficción jurídica”, que podemos entender de acuerdo al enfoque indicado anteriormente.En este sentido, hay que justificar la naturaleza del delito, no en atención al simple hecho común, sino a la naturaleza que surge de la condición del sujeto delincuente, en conjunción con el momento u oportunidad y el lugar de comisión del delito.
En nuestro estudio doctrinario o hermenéutico, hemos dado énfasis a esta denominada “teoría de la ficción jurídica”, con la cual podemos entender la ficción que se utiliza para elaborar las normas formales o del derecho positivo, a diferencia de las normas que surgen del derecho natural o fáctico, es decir, de las normas que surgen de la acción y la reacción (fenomenológica).En materia penal, es la ficción la que establece las normas de regulación de la conducta humana y decide cuales de ellas pasan a ser delictivas; de donde surge el principio: “nulun crimen nulum poena sinae lege”(No hay delito ni pena si no está tipificado en la ley). Así surge la especialidad del delito, generalmente en la consideración del sujeto pasivo o bien protegido (menor, familia, obrero, comerciante, ambiente, militar). Todas estas consideraciones son ficciones jurídicas, que hacen abstraer las similitudes del sujeto activo o pasivo, para conformar la norma adecuada y adaptada a la conveniencia social. Surgen también de esta ficción las jurisdicciones especiales y los fueros; y con ellos, la especialidad jurídica. En el fondo, las ficciones surgen de necesidades sociales que sirven de fundamento a las instituciones. En el caso militar, es la necesidad institucional de la seguridad del Estado y el resguardo de la soberanía y de la independencia, que también son ficciones, la que da fundamento a la Institución militar, donde también se cimientanlos llamados tres pilares fundamentales: disciplina, obediencia y subordinación, que de no ser por esa ficción, no tendría sentido la derivación de las faltas o delitos por su incumplimiento. De igual manera, por su fin, el uso de las armas a orden y el deber del sacrificio hasta la ofrenda de la vida, obligan a la existencia de una normativa jurídica administrativa especial y un código de ética y disciplina, que es el llamado fuero militar, manejado por un organismo interno: la Justicia Militar.
Como puede verse, el conjunto de normas que regulan la actividad militar, son normas de carácter general que involucran a todos los ciudadanos, sin exclusividad de los militares, es por lo tanto, un “Derecho Militar” y no “De los militares”. Un Derecho difícil de internacionalizar, por cuanto en él preexisten formas de conducta delictiva imposible de globalizar, que escapan al criterio de los derechos humanos. Entre estas conductas encontramos las relativas a la disciplina militar, cuya globalización se hace imposible, igual que ocurre con los delitos políticos que se originan de la relación Estado-gobierno-nacionalismo, siendo por esta razón que intentamos calificar a los delitos militares como delitos políticos; sin que dejemos de lado las actividades del Estado que dan origen a la violación de los Derechos Humanos, establecidos en el Estatuto de la Corte Penal Internacional, más conocido como el “Estatuto de Roma”; que como dijimos antes, no corresponden a la jurisdicción penal militar.
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