El cheque en blanco: sobre la ilegalidad de la medida en contra de R.C.T.V.

Los estudiantes de derecho de la U.C.V. estamos absolutamente consternados y abochornados por la manera absolutamente arbitraria como el Presidente de la República ha ordenado el cierre de R.C.T.V. y también por la supina ignorancia mostrada tanto en las declaraciones hechas a dicho efecto tanto por el Ministro de Comunicación William Lara como por el Embajador de Venezuela ante la O.E.A. Sr. Valero, sobre la supuesta condición de MEDIDA LEGAL, SOBERANA Y CONSTITUCIONAL que caracterizaría la no renovación de la no concesión hecha a dicho canal de televisión.

¿A QUIEN QUIEREN ENGAÑAR? La comunidad estudiantil ve como necesaria una toma de posición frente a este asunto, por considerar que no se le ha dado suficiente énfasis al aspecto ilegal de esta medida, y la necesidad de explicar a todo el pueblo venezolano los argumentos de derecho que apoyarían al movimiento estudiantil en su punto de vista.

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¿QUIEN LE DIJO AL Sr. PRESIDENTE QUE VENEZUELA LE DIO, AL ELEGIRLO, UN CHEQUE EN BLANCO PARA HACER LO QUE SE LE ANTOJE, SIN NINGÚN TIPO DE CONTROL?
SOBRE LA ILEGALIDAD DE LA MEDIDA EN CONTRA DE RCTV.

El gobierno reclama a diestra y siniestra la interpretación errónea, según él, de los medios de comunicación así como una gran parte de la comunidad internacional que se ha pronunciado al respecto, sobre la no renovación de la concesión otorgada a R.C.T.V. argumentando la supuesta legalidad de tal medida, entre otros supuestos argumentos, por:

1) el hecho de que el espectro radioeléctrico es un bien de dominio público, según el artículo 2 de la Ley de Responsabilidad Social en Radio y Televisión (L.R.S.R.T.), y en el artículo 7 de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones (L.O.T.), “para cuyo uso y explotación deberá contarse con la respectiva concesión, de conformidad con la ley.”, y que, el contrato suscrito entre la empresa y el gobierno de turno “feneció, caducó o se extinguió” este domingo 28 de mayo de 2007 .

2) El hecho de que la no renovación de la concesión era una decisión soberana del Estado venezolano, que obedece a la supuesta conducta pro-golpista con que el canal en cuestión se comportó con motivo de los sucesos políticos de abril del año 2002. En otras palabras, declaran a ésta la motivación “moral” de dicho acto.

Separo las razones de esta manera para distinguir de dónde surgen los errores de la argumentación del gobierno. Está claro que el primer argumento es absolutamente válido (obviando el argumento del derecho preferente que R.C.T.V. tiene la renovación de la concesión) por cuanto que es irrefutable que las concesiones otorgadas por la Administración Pública tienen naturalmente un momento de comienzo y otro de terminación. Pero el problema de la mayoría de los venezolanos que siguen sin analizar más allá la opinión del gobierno, es justamente el sólo basar sus opiniones en el primer argumento, olvidándose del segundo.

Según el artículo 73 de la L.O.T.:
“La concesión de uso del espectro radioeléctrico es un acto administrativo unilateral mediante el cual la Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL), otorga o renueva, por tiempo limitado a una persona natural o jurídica la condición de concesionario para el uso y explotación de una determinada porción del espectro radioeléctrico (…) cuyas relaciones derivadas de una concesión se regularán en el respectivo contrato.” (énfasis nuestro)

Es así que el acto de renovación o no renovación de la concesión no es sino un acto administrativo y como todo acto administrativo dictado por la administración pública, el mismo esta sujeto a unas reglas de juego y a unas limitantes muy importantes.

El gobierno insiste en calificar como un acto soberano y potestativo (unilateral, según la ley) el hecho de decidir a favor de la renovación o no. Pensamos absolutamente distinto. Todo acto o actividad administrativa por mayor discrecionalidad que le pueda otorgar la ley, tiene unas limitantes legales y constitucionales muy importantes. Por ello, el acto no puede estar basado en la apreciación arbitraria de un funcionario .

Sin profundizar en la eterna discusión del derecho administrativo, de cómo proteger al particular frente a su situación de subordinación en relación con el Estado, sobretodo en el tema de la potestad discrecional de la Administración Pública; debemos mencionar, como bien lo menciona García de Enterría, que el Derecho es el límite de las responsabilidades políticas (o discrecionalidad) del Ejetutivo. Aquí queremos concentrarnos en argumentos específicos.

Comencemos con las limitaciones legales:
Según el artículo 204 de las disposiciones finales de la L.O.T.:
“La Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos se aplicará supletoriamente a los procedimientos que instruya la Comisión Nacional de Telecomunicaciones. (…)”

De lo dicho se saca que la L.O.P.A., ley orgánica que rige toda la actividad procedimental de la Administración Pública, rige en todo lo no establecido por las leyes especiales tales como la Ley Orgánica de Telecomunicaciones; y que la misma en su artículo 12 es clara al expresar:

i“Aún cuando una disposición legal o reglamentaria deje alguna medida o providencia a juicio de la autoridad competente, dicha medida o providencia deberá mantener la debida proporcionalidad y adecuación con el supuesto de hecho y con los fines de la norma y cumplir con los trámites, requisitos y formalidades necesarios para su validez y eficacia.”/I>

Según esto, cuando la L.O.T. deja la medida o providencia de renovación o no renovación de la concesión a R.C.T.V. a juicio de la autoridad competente (CONATEL), la medida tiene las limitantes enunciadas.

1. Sobre la adecuación con el supuesto de hecho
Comencemos por la limitante más importante. La doctrina interpreta esta limitante como el deber del acto de ser racional, justo y equitativo en relación a sus motivos .

El gobierno argumenta incesantemente que el supuesto de hecho es la terminación del tiempo estipulado en el contrato de concesión, pero esto no es lo que se está analizando, sino el acto de la no renovación.

Frente a todas las concesiones que se terminan, la Administración está en un dilema: renovarlas o no renovarlas. Si la decisión fue no renovarlas, ¿cuál fue el motivo? ¿Cuál fue el supuesto de hecho sobre el cual decide la no renovación?

Es justamente aquí en donde se constata en su mayor medida la arbitrariedad del gobierno. Si la práctica generalizada es renovar las concesiones luego de un trámite administrativo, que ha permitido una permanencia de ciertos medios por más de 50 años, con sus períodos de sanciones incluidos, además de una renovación del casi 99% de las emisoras radioeléctricas y televisivas, en esta ocasión, ¿por qué cambiar su opinión? ¿Por qué resuena en la mente de cada ciudadano que el único motivo de esta decisión fue el anuncio del Sr. Presidente el 28 de diciembre de 2006 de cerrar un canal golpista? ¿Por qué toda la jerarquía gubernamental se empecina en repetir las palabras del Presidente en vez de darle fundamento jurídico y social?

Pero regresemos al análisis jurídico. ¿Qué tribunal imparcial ha declarado a R.C.T.V. como reo del delito de conspiración por los sucesos del año 2002? ¿Dónde quedó la presunción de inocencia hasta que se demuestre lo contrario? ¿Cuál es la racionalidad presente en basar un acto administrativo en hechos no comprobados? ¿Donde quedó la justicia?

En contra de las garantías constitucionales al debido proceso enunciadas en el artículo 49 de la Constitución, en sus numerales 1, 2, y 6, ¿cuándo se le permitió a R.C.T.V. hacer frente a las declaraciones unilaterales del Presidente?

Veamos lo que dicen tales disposiciones normativas:

Art. 49, num 1, 2, 6 de la Constitución de la República .B.V.:
“El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:

2. Sobre la proporcionalidad de la acción

La segunda limitante es clara. Todo acto administrativo debe ser proporcional y adecuado respecto al supuesto de hecho que se le imputa. ¿Qué proporcionalidad puede tener una medida de no renovación de la concesión que ha sido tomada contra un canal televisivo contra el cual no existe ningún procedimiento administrativo sancionatorio abierto por la Administración Pública?

Es importante enfatizar, de manera previa, que según el artículo 159 de la L.O.T. la revocatoria de la concesión (cuyos efectos administrativos son los mismos de la no renovación de la concesión) es la sanción extrema a delitos e infracciones tipificados por la ley, en los casos de reincidencia de violaciones o incumplimientos previstos en el capítulo sancionatorio de la misma (art. 170, L.O.T.) además de sancionar a:
“1. El que incumpla los parámetros de calidad, cobertura y eficiencia que determine la Comisión Nacional de Telecomunicaciones; (…)
2. El que cause interferencias a servicios de telecomunicaciones, en forma dolosa;
3. El que utilice o permita el uso de los servicios de telecomunicaciones para los cuales está habilitado, como medios para coadyuvar en la comisión de delitos. (…)
(………………………………………………………………………………….)

9. Quien evada el pago de los tributos previstos en esta Ley. (…)”

Asimismo, la Ley de Responsabilidad Social en Radio y Televisión, en su artículo 29, prevé la revocatoria de la concesión en los casos de reincidencia dentro de los 5 años siguientes de haber ocurrido una primera sanción que se imparte a los medios que:

“(…) promuevan, hagan apología o inciten a la guerra,
promuevan, hagan apología o inciten a alteraciones del orden público,
promuevan, hagan apología o inciten al delito,
sean discriminatorios, promuevan la intolerancia religiosa (…)”

Menciono estos ejemplos sólo con la finalidad de que el lector se dé cuenta de la gravedad de las imputaciones, que deben ser comprobadas por un tribunal, para que se sancione a un medio de comunicación sacándole del aire y la proporcionalidad existente entre las medidas tomadas y el supuesto de hecho. Nos preguntamos entonces, qué tribunal ha sentenciado que R.C.T.V. incitó a la guerra, el delito, promovió la intolerancia religiosa, promovió la discriminación, causado dolosamente interferencias a servicios públicos, o haya hecho apología a alteraciones al orden público para que se justifiquen estas medidas proporcionales?

Vemos, además, cómo el canal Venezolana de Televisión exhibe al aire todas las multas impuestas a R.C.T.V. por los gobiernos de Lusinchi, Luís Herrera, etc. que no pasaron de 3 días de sanciones, cuando aquí SE CERRÓ POR COMPLETO LA POSIBILIDAD DE TRANSMISIÓN DEL CANAL.

El gobierno alega que la medida no es una sanción contra nadie, ya que hasta la fecha no se ha abierto ningún procedimiento sancionatorio contra el canal, sino que la medida obedece estrictamente una decisión de no renovación de un contrato fenecido, pero volvemos a lo mismo: quien deba analizar la proporcionalidad de este acto administrativo (ya sea un juez o el mismo CONATEL) deberá comparar este acto con otras figuras que proporcionan los mismos efectos jurídicos administrativos que la no renovación de la concesión, (en cuanto a la afectación de de los derechos del administrado, los efectos en la población en general, los intereses públicos ponderados, etc.) en otras palabras: la revocación de la misma.

Es interesante notar cómo LOS ARGUMENTOS MORALES DEL GOBIERNO (presunto “golpismo”, “fascismo”, condición de ser un “lacayo del imperio”, endilgados a R.C.V.T.) coinciden con alegatos de varias causales del procedimiento sancionatorio antes descrito, por lo que nadie puede dudar de las intenciones sancionatorias del mismo. Por ello, al constatar que estos hechos no han sido comprobados por nadie llamado a comprobarlas, hay que convenir en que este acto es absolutamente desproporcionado.

3. Sobre la finalidad
La tercera limitante indica que el acto administrativo debe tener una adecuación con los fines de la norma que prevé su emisión por el funcionario, quien no puede desviarse de esos fines, y perseguir fines distintos a los previstos en la norma, así sean ellos plausibles desde el ángulo del Servicio Público.

Según el gobierno, la finalidad de decisión de no renovar la concesión a R.C.T.V. es poner al servicio de todos los venezolanos un canal de vocación social. Ahora nos preguntamos ¿Qué puede hacer el Gobierno con múltiples “canales de vocación social” (Venezolana de Televisión, Vive, ANTV, Telesur y ahora TVES) que no pueda hacer con uno menos? Ningún magnate de los medios de comunicación soñaría con la cantidad de espacios en el espectro radioeléctrico que tiene el gobierno.

Más allá, esta finalidad de servicio público cae bajo la realidad de que existen más frecuencias dentro del espectro radioeléctrico que el Estado puede utilizar a los fines de impulsar nuevos canales “sociales”, sin tocar a la frecuencia asignada a R.C.T.V. En otras palabras, existen otras frecuencias libres dentro del espectro que pudieron ser utilizadas. ¿Por qué la de R.C.T.V.?
Más allá de lo escrito, nos preguntamos: si un canal de “vocación social al servicio del pueblo”, debe ser representativo de todos los venezolanos, ¿cómo se explica que jamás ha habido un programa de opinión crítico al gobierno en alguno de ellos? Y llegamos a lo mismo: ¿Por qué otro?
4. Sobre la imparcialidad

Finalmente, otro de los principios cardinales de la actividad administrativa es el principio de la imparcialidad, enunciado en el artículo 30 de la L.O.P.A. ¿Qué imparcialidad puede mostrar CONATEL, organismo supuestamente autónomo según el artículo 35 de la L.O.T., y cuya decisión sobre la renovación de la concesión compete según el artículo 29 de la L.R.S.R.T y el art. 73 de la L.O.T. a su órgano rector, el Consejo Directivo, cuando los miembros del mismo son funcionarios de libre nombramiento y remoción por el Presidente de la República, según el art. 40 de la L.O.T. (en otras palabras, que pueden se despedidos en cualquier momento por el mismo)? ¿Qué imparcialidad muestran al obedecer ipso facto una orden proveniente del Presidente Chávez de no renovar la concesión a R.C.T.V.?

En resumen, debemos concluir que este acto administrativo violenta casi todos los límites de la potestad discrecional otorgada a la Administración Pública por las leyes citadas, violenta principios constitucionales vigentes, siendo un acto basado en supuestos de hechos no comprobados que en nada podrán tildarse de justos y equitativos, nefastamente desproporcionado, cuya finalidad es absolutamente cuestionable y finalmente un acto bochornosamente parcializado. Estos no son sino algunos de los argumentos que los estudiantes de derecho tienen el deber de exponer a los venezolanos. Lejos de ser completos, podrían servir, sin embargo, para abrir un debate necesario sobre la legalidad de esta medida.

Hacemos un llamado a los venezolanos que apoyan la gestión de este gobierno: ¡exalta los logros del mismo, pero sé crítico de su gestión! Reclama si tus derechos son vulnerados! Recuerda que unos medios críticos son la mejor herramienta que tiene el gobierno de identificar cuales son los problemas de la sociedad y tratar de solventarlos.

Recuerda: LA CENSURA NO DISCRIMINA!

*Estudiante de Derecho de la U.C.V.