Opinión Nacional

Ley Orgánica de Precios Justos: Inspecciones, tipicidades y el procedimiento administrativo

En un artículo anterior presentábamos un resumen de un primer análisis económico respecto al marco regulatorio de precios y de ganancias de la nueva Ley. En el presente artículo queremos prestar atención a algunas características del diseño de la institución regulatoria, la calidad de las definiciones de las principales tipicidades y algunas precisiones sobre las inspecciones por parte del ente administrativo.

El artículo 8 sobre la Coordinación de las Actividades Económicas y el artículo 10 sobre la Naturaleza de la Superintendencia que establecen la adscripción de la Superintendencia Nacional para la Defensa de los Derechos Socio Económicos a la Vicepresidencia Económica de Gobierno, llama la atención por no ponderar al ministerio del Poder Popular para el Comercio como cartera del Ejecutivo cuya competencia en materia comercial pudiera resultar más pertinente para dicha adscripción. Una vez que la Ley atiende la materia regulatoria de protección al consumidor, de regulación económica y de regulación de competencia; el ministerio competente y especializado en materia de comercio sería el ministerio del Poder Popular para el Comercio. Sin embargo, la adscripción a la Vicepresidencia Económica de Gobierno puede hacer pensar que el interés más que resguardar la importantísimas responsabilidad regulatorias en materia de protección al consumidor, materia de interés público; el fin y objetivo de tal adscripción sería planificar y condicionar las decisiones de oferentes y demandantes por medio del perfeccionamiento de una economía centralmente planificada y el perfeccionamiento de un nuevo orden económico.

El Artículo 11 sobre las Atribuciones y Facultades de la Superintendencia, en los numerales 7 y 8 establece como facultades de la Superintendencia supervisar, inspeccionar, sustanciar, tramitar y decidir procedimientos administrativos en un único ente administrativo e incluso en manos de una misma intendencia; lo que podría debilitar el debido proceso y el derecho a la defensa.

El Numeral 18 que establece la facultad de formular los criterios técnicos para hacer efectiva las reclamaciones sobre eventuales conductas que menoscaben el acceso a los bienes y servicios, luce poco claro y por tanto un riesgo su administración discrecional, incluso contra el interés público. La denegación a comerciar o refusal to deal, tanto en materia de protección al consumidor como en materia de regulación de competencia deben responder a una definición concreta, cuando menos respecto a los elementos objetivos que perfeccionarían cada tipicidad y sus efectos. De hecho, solo los problemas de acceso a los bienes producto de pérdida de eficiencia económica por conductas explotativas, sean directas o indirectas-exclusionarias- constituirían materia de regulación y procedimiento administrativo. En contraste, la exclusión del consumo característica de aquellos bienes privados de consumo privado, sin que exista lesión a la eficiencia asignativa, jamás podrá ser asomada como una acción que restringiría el acceso a los bienes y servicios. La falta de contenido, definición y alcance de esta facultad resta predictibilidad a la norma.

El artículo 12 sobre las Funciones de Inspección y Fiscalización en su Numeral 2 sobre las inspecciones que podrían ser aplicadas sobre todos y cada uno de los distintos estadios de la cadena de valor, luce irrestricto y no circunscrito a la existencia cuando menos de indicios suficientes sobre una eventual lesión del interés público.

El numeral 7 sobre la posibilidad de asumir temporalmente las actividades de dirección, supervisión o control de los procesos de producción, distribución y comercialización de bienes o prestación de servicios; puede resultar desproporcionado si no responde a una decisión firme, producto del debido proceso o bajo legalidad que resguarde los derechos y libertades económicas consagradas en la Constitución Nacional. Las inspecciones no pueden sustituir el debido procedimiento administrativo que resguarde el derecho a la defensa; por lo que medidas de este tenor pueden resultar desproporcionadas e incluso producto de decisiones discrecionales.

El artículo 14 sobre la Estructura de la Superintendencia establece que el ente administrativo estaría compuesto, por lo menos, por dos intendencias; una de Costos, Ganancias y Precios Justos y una segunda de Protección de los Derechos Socioeconómicos. Esta estructura podría resultar insuficiente para las facultades y responsabilidades que asume la Superintendencia, en especial cuando la misma tiene por competencia la materia regulatoria de protección al consumidor, de regulación de competencia y regulación económica. El nivel y alcance de las competencias de la nueva Superintendencia son de múltiple naturaleza y enorme ámbito, con responsabilidades de análisis técnico especializado, así como de policía administrativa, sustanciando y decidiendo casos complejos en materia de interés público a favor del consumidor y el bienestar social; que con una estructura de sólo dos intendencias se vería limitada la robustez institucional del ente administrativo.

El artículo 18 sobre la Superintendenta o Superintendente establece que su nombramiento y remoción competiría al Presidente de la República. Dada la enorme responsabilidad y ámbito de aplicación de la Ley cuya administración recae sobre la Superintendencia; hubiese resultado preferible la posibilidad de que su nombramiento resultase responsabilidad de la Asamblea Nacional.

El artículo 19 sobre los Requisitos para ser Superintendente escasamente exige, ser venezolano, mayor de 25 años y estar en pleno ejercicio de sus derechos civiles y políticos. Una vez que la robustez de las instituciones regulatorias dependen en gran parte de quienes las administran y dada las amplísimas competencias, en extremo especializadas de la Superintendencia y de la Ley, requisitos como experiencia en materia regulatoria tanto de protección al consumidor, de competencia y de regulación económica hubiese sido una exigencia coherente. Igualmente exigir experiencia académica en las naturalezas regulatorias que abarca la Superintendencia hubiese imprimido robustez a la institución. Adicionalmente, haber diseñado periodos de gestión contra-cíclicos políticos con el del Ejecutivo Nacional le hubiese imprimido robustez. Destaca el requisito de la edad, que a diferencia de lo establecido en la Constitución Nacional para el presidente de la República y en las leyes sobre entes administrativos en materia de tutelaje del consumidor establecen ser mayor de 30 años como requisito; la presente lo rebaja a 25 años a pesar de la enorme responsabilidad y exigencia de experiencia y conocimiento por parte de quien administre la nueva Superintendencia.

En el Capítulo III sobre el Registro Único de Personas que Desarrollan Actividades Económicas (RUPDAE), por medio de los artículos 21 y 22, se crea el Registro Único de Personas que Desarrollan Actividades Económicas (RUPDAE), cuya inscripción en el mismo resulta requisito indispensable a los fines de poder realizar actividades económicas y comerciales en el país. Así las cosas, se crea un nuevo requisito, trámite y barrera de entrada y permanencia para desarrollar actividades económicas en el país.

El Capítulo V sobre el Procedimiento de Inspección y Fiscalización en Materia de Precios y Márgenes de Ganancia, en específico en su artículo 36 sobre la Ejecución de la Inspección, el artículo 39 sobre las Medidas Preventivas y el artículo 41 sobre la Ejecución de las Medidas; pueden resultar desproporcionados y pretender hacer que las inspecciones remplacen el debido procedimiento administrativo propio del Estado de Derecho y de un Estado Social de Derecho. Más allá, algunos de los numerales del artículo 39 sobre las Medidas Preventivas se encuentra en franca contradicción con el principio establecido en el artículo 41 sobre la Ejecución de las Medidas que establece: se ejecutará las acciones necesarias a objeto de procurar la continuidad de la prestación del servicio

El Capítulo VI sobre el Régimen Sancionatorio, en los artículos referidos a los Tipos de Sanciones como el artículo 45, en alguno de sus numerales luce desproporcionado, porque en la función regulatoria, especialmente de precios, una de las restricciones a las que debería encontrarse sometido el Estado-regulador es a garantizar el sostenimiento de los oferentes, de la oferta y a satisfacer la restricción de participación de los productores, comercializadores y oferentes en general.

Respecto al artículo 46 sobre la Gradación de Multas destaca, especialmente, dos numerales, uno en los atenuantes y otro en los agravantes. El numeral 3 de los atenuantes constituye una innovación en el derecho administrativo venezolano, al incorporarse una especie de leniency program o clause. El numeral 3 establece que se considerará como atenuante el suministro de información relevante sobre la materialización de otros ilícitos vinculados o no al sujeto de aplicación. Si bien este tipo de clausulas y mecanismos ha estado teniendo mucho uso y éxito en Europa y en USA en materia regulación de competencia, su diseño e instrumentación requiere una reglamentación para crear los incentivos correctos y la información de cómo opera el mecanismo para que resulte eficiente. Luego destaca como agravante en el numeral 5 y atenuante en su numeral 4, un alto o un bajo nivel de ingresos por parte del infractor, respectivamente. Este elemento no contextualizado luce Ad Hoc, al no relativizar que se entiende por nivel alto o bajo e incluso porque el nivel de ingresos pudiera no estar ni relacionado, ni explicado ni siquiera correlacionado con el despliegue de conductas tipificadas como ilícitos.

Destaca en el artículo 49 sobre Infracciones Genéricas el numeral 5 y 9 respecto aquellas faltas sancionadas con multa de doscientas (200) a veinte mil (20.000) unidades tributarias que versan como sigue:

                5. …Trato discriminatorio por los proveedores o proveedoras de los bienes y servicios.

9. Menoscabar y violar la disposición y disfrute de los bienes y servicios, de forma continua, regular, eficaz, eficiente e ininterrumpida.

Estas dos tipicidades resultan muy genéricas y no se definen ni elementos objetivos ni subjetivos de la práctica que se pretende prohibir. Pareciera que cualquier estrategia legítima de diferenciación de productos o aquellos sectores que por su naturaleza, ofertan discriminación tarifaria o de servicios; podrían ser sancionados. Respecto al numeral 9 no se define que tipo de exclusión se entiende como lesión, lo que constituye un riesgo enorme al normal desarrollo de actividades económicas en el país, toda vez que la mayoría de los bienes y servicios transados por el sector privado son de consumo privado, donde la exclusión al consumirlo o comercializarlo resulta natural, producto de la transferencia del derecho de propiedad sobre los mismos (lo que no implica lesión alguna al bienestar social).

El artículo 53 crea la tipicidad de Alteración Fraudulenta, sin que se entienda bien a que naturaleza regulatoria se circunscribe, si a la materia de protección al consumidor o de regulación de competencia o manipulación de la oferta producto del abuso de una posición de dominio. La preocupación que manifestamos resulta legítima, porque podría interpretarse que cualquier estrategia de diferenciación de productos, ajustes de los productos y sus presentaciones a la demanda, ajustes a los distintos segmentos del mercado, ajustes a las condiciones económicas, discriminación de mercados por ejemplo por degradación o diferenciación de productos sin que exista lesión al consumidor ni al bienestar social; podrían terminar siendo consideradas como prácticas ilícitas.

El artículo 54 sobre el Acaparamiento define de forma confusa y poco concreta esta eventual práctica prohibida. Al no circunscribir la conducta a agentes económicos con capacidad para manipular o afectar el mercado, en la práctica este tipo de definiciones vagas, podría terminar generando falsos positivos sobre agentes económicos que no han lesionado el interés público. Siendo que esta tipicidad responde a la materia de la regulación de competencia –la intencionalidad de manipular el mercado la excluye de la denegación a comerciar propia de la regulación de protección al consumidor-, en la reglamentación de la Ley debería reducirse la falta de predictibilidad e incluso de lesión al debido proceso producto de su pobre definición.

El artículo 55 sobre el Boicot define errónea, confusa y peligrosamente este tipo de ilícito. La administración de esta disposición podría ser irrestricta y sin predictibilidad sobre qué tipo de práctica se pretendió prohibir en beneficio del interés público. El Boicot suele encontrarse tipificado en las normas de regulación de competencia. La lesión que se generaría producto del despliegue de esta conducta es directa contra un tercero –exclusión- y de forma indirecta contra el consumidor. Esto quiere decir que el Boicot es una práctica que se produce en estadios intermedios de la cadena de valor y no en la comercialización final. En este orden de ideas, la definición errónea y confusa que se encuentra en la Ley, podría ser aplicada sobre empresas que ni perfeccionan la práctica o que no están generando lesión al interés público; creándose indefensión y problemas de falsos positivos. Este tipo de tipicidad cuenta con pobre soporte en teorías poco microfundamentadas como la teoría del apalancamiento y altamente criticadas por la Escuela de Chicago e incluso por las escuelas post Chicago.

El artículo 56 crea una tipicidad de Desestabilización de la Economía que no cuenta con precedente alguno en el país. La eventual naturaleza regulatoria a la que estaría obedeciendo esta definición no corresponde a ninguna de las naturalezas regulatorias que se fusionan en el presente instrumento legal a saber, de protección al consumidor, de competencia y de regulación económica. Más allá, la definición confusa, incluso vacía de contenido, se presta para una administración política e interesada de la presente tipicidad, cuando esta Ley corresponde, estrictamente, a materia económica regulatoria.

El artículo 58 sobre el Condicionamiento establece que quienes condicionen la venta de bienes o la prestación de servicios regulados por la SUNDDE, serán sancionados por vía judicial con prisión de dos (2) a seis (6) años. Preocupa que se establezcan prohibiciones absolutas sobre estrategias comerciales que podrían gozar de presunción de legalidad por su potencial eficiencia económica y beneficio a los consumidores finales. En todo caso podría prohibirse per se a los pure bundling, pero no a los mixed bundling.

El artículo 59 sobre el Contrabando de Extracción sobre bienes declarados de primera necesidad destaca por incluir en el concepto actividades que se circunscriben exclusivamente dentro del territorio nacional. Cabe señalar igualmente, que continua perfeccionándose barreras y trabas al libre desempeño de actividades económicas dentro del territorio nacional.

La definición que hace el artículo 60 sobre la Usura adolece de ser confuso. La usura como extracción de ventajas notoriamente desproporcionada a la contraprestación ofrecida, permite cualquier interpretación, así como sancionar a agentes económicos que pudieran ser inocentes. Asimismo, la definición parece responder a intercambios complejos, por medio de contratos que no se consumen y/o agotan inmediatamente; lo que hace de su aplicación sobre las relaciones de intercambio que se perfeccionan y consumen en el momento, una desproporción. Los intercambios de bienes y servicios de consumo privado, que no implican servicios continuados o contratos con condiciones de comercialización más allá del bien y su precio; no tendrían porque incluirse dentro del ámbito de aplicación de la tipicidad de Usura. Adicionalmente, el segundo párrafo del artículo 60 crea confusión porque si la Ley define Especulación como la comercialización a precios superiores a los regulados por la SUNDDE, por qué constituirá Usura la misma práctica sobre el arrendamiento de locales comerciales. Lo anterior crea falta de predictibilidad de la Ley y debilita la defensa de los sujetos de aplicación.

El artículo 62 sobre la Alteración en Bienes y Servicios resulta en extremo amplio de interpretación, lo que podría facilitar cometer errores del Tipo I o falsos positivos.

El artículo 63 sobre la Alteración Fraudulenta de Precios que estipula como prohibido o ilícito cualquier maquinación para alterar los precios de los bienes y servicios; sin definición de elementos objetivos o por sus efectos, o cuando menos que sea circunscrito a bienes y servicios previamente regulados; resta predictibilidad a la administración de dicha disposición.

El artículo 64 sobre la Corrupción entre Particulares crea una nuevo tipo penal. Este tipo penal parece pretender atender el mercado de bienes duraderos donde el eventual beneficio al que se refiere el artículo hacia un empleado o directivo posee un elevado valor absoluto, aun comparándolo con el valor de mercado del bien, e incluso comparado con la disponibilidad a pagar y a la utilidad del consumidor por el bien en cuestión. Sin embargo, tal tipicidad sobre la comercialización de bienes privados de consumo privado, cuando la conducta no altera el nivel de demanda efectiva o no crea ineficiencia asignativa; podría cuestionarse por no atender necesariamente el interés público. En todo caso debería discriminarse entre aquellos que poseen propiedad sobre el bien a comercializarse o representación legal del oferente, de quien solo es un empleado; para delimitar y definir la lesión a la buena fe de la relación empleado-empleador.

El artículo 65 sobre las Circunstancias Agravantes y Atenuantes refleja un grave problema producto de incluir en un único instrumento legal, sin el debido cuidado en el diseño y la redacción, más de una naturaleza regulatoria. Destaca especialmente el numeral 2 que considera como agravante a aquellas infracciones de la Ley que sean cometidas abusando de la posición de dominio en un determinado mercado. La teoría y política de regulación de competencia, así como de regulación económica de los monopolios naturales por medio de controles de precios, exige que los elementos objetivos se hayan constatado previamente, por medio del debido proceso en buen resguardo de la legalidad, el Estado de Derecho y el derecho a la defensa. Más allá de lo establecido en el numeral 2, toda tipicidad que obedezca a la naturaleza de regulación de competencia y de control de precio, debería, producto del debido proceso, constatarse si se ostenta posición de dominio y luego si efectivamente se despliega una práctica de abuso del mismo.

El Capítulo VII sobre el Procedimiento Administrativo Sancionatorio, partiendo del artículo 68 sobre el órgano competente que establece que corresponde a la Intendencia respectiva imponer las sanciones administrativas que deriven de la transgresión a las disposiciones de este ley; preocupa porque el procedimiento administrativo, la sustanciación y la decisión colapsa sobre una misma instancia.

 

En lo que respecta a las Disposiciones Transitorias destaca la Décima Primera que establece que los precios justos alcanzados con motivo de la ofensiva económica desplegada por el Presidente de la República, mantendrán su vigencia hasta que la SUNDDE determine el precio conforme a las normas acá prevista. Las órdenes, medidas y precios justos derivados de la “Ofensiva Económica” y de las inspecciones en esta enmarcadas; adolecían de vicios de ilegalidad que hacen cuestionar esta disposición. Por un lado las inspecciones no pueden fungir como el debido procedimiento administrativo y luego existiendo un nuevo marco regulatorio de control de precios podría ser cuestionado la forma especialmente Ad Hoc que privó en la fijación de los precios justos de la Ofensiva Económica. Más allá, los descuentos impuestos de hecho y no de derecho, violenta toda la naturaleza regulatoria de protección al consumidor en materia de promociones y descuentos.

Director del Centro de Estudios y Análisis de Políticas Públicas y Regulatorias www.ceapre.com [email protected]

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