El sistema venezolano de Derecho Internacional Privado y el interés superior del niño: el caso de Elián González

SUMARIO: I.- INTRODUCCIÓN. II.- REGULACION DEL INTERES
SUPERIOR DEL NIÑO EN EL ORDENAMIENTO JURIDICO VENEZOLANO:
1.- Aspectos Generales. 2.- Regulación internacional del
principio del interés superior del niño: a. Marco General.

b. Adopción Internacional. c. Restitución Internacional.

d. Otras Convenciones en Materia de Protección de la
Infancia. 3.- Regulación interna del principio del interés
superior del niño. III.- EL CASO DEL BALSERITO CUBANO: Elián
González. IV.- CONCLUSIONES Y APRECIACIONES FINALES.

I.- INTRODUCCIÓN.

El presente artículo no pretende ser un estudio exhaustivo del problema de la infancia y su tratamiento a la luz del derecho. Por el contrario, persigue evidenciar
algunas de nuestras inquietudes a partir, especialmente, de la regulación jurídica, doméstica e internacional, de la doctrina de la protección integral del niño. Aún más
específicamente, el contraste que existe entre el ideal del interés superior del niño y los problemas de la vida diaria.

El esquema a seguir estará dividido en tres etapas. La primera se corresponde con la regulación del interés superior del niño en el sistema jurídico venezolano, es
decir, el análisis de las normas internacionales e internas que, vigentes para Venezuela, deben ser consideradas por el operador jurídico venezolano a la hora de conocer y decidir sobre aspectos relacionados con el interés superior de la
infancia y de la adolescencia.

La segunda etapa estará conformada por un breve resumen de los hechos más relevantes en el caso, hasta ahora sin una solución concreta, del niño balsero Elián González. Este caso nos será útil para ilustrar las diversas situaciones que pueden presentarse en la práctica y, que desvirtúan la materialización del concepto jurídico «interés superior del niño» en el caso concreto.

En la tercera y última etapa de este artículo expondremos nuestras conclusiones y apreciaciones contrastando, como se ha dicho, el ideal jurídico con la realidad práctica.

II.- REGULACION DEL INTERES SUPERIOR DEL NIÑO EN EL
ORDENAMIENTO JURIDICO VENEZOLANO.

1.- Aspectos Generales

La noción de interés superior del niño se identifica
con el moderno y actual paradigma en materia de la infancia,
LA DOCTRINA DE LA PROTECCION INTEGRAL.

Se ha discutido cuál es y cómo se determina el
contenido del interés superior del niño. Así, algunos
sistemas han optado por hacer mención al principio del
interés superior del niño sin atribuirle un contenido
especifico, mientras que otros sistemas han señalado
expresamente que debe entenderse por tal interés[1].

Nuestro ordenamiento jurídico ha participado de ambos
criterios. Así, en el ámbito internacional encontramos
evidencia de una consagración abierta o indeterminada de
dicho interés (ver infra 2), mientras que en el
marco de la regulación interna se señala expresamente el
contenido del mismo (ver infra 3).

El principio del interés superior del niño debe
interpretarse conjuntamente con otros principios que
conforma la doctrina de la protección integral,
especialmente el principio de la prioridad, es decir aquél
que establece que las decisiones gubernamentales deben tener
como prioridad a la infancia, entendida ésta como el
conjunto de niños y adolescentes.

En materia de derecho internacional privado,
tradicionalmente, el método conflictual ha dictado la pauta
para determinar el derecho aplicable, y por lo general,
también ha utilizado criterios determinados expresamente
para establecer la jurisdicción competente. Debe
observarse, sin embargo, que en materia de infancia y dada
la doctrina de la protección integral, tales situaciones
estrictamente formales cambian o, al menos merecen una
interpretación diferente. En otras palabras, no basta la
aproximación formal de los problemas, la solución de
éstos debe estar aparejada de la justicia del caso
concreto, de la materialización del interés superior del
niño y del adolescente.

De esta manera, la admisión de soluciones materiales,
aparejada con el criterio de la justicia material o, como se
ha dicho, solución del caso concreto, aproxima al operador
jurídico, particularmente al juez, a una solución que
satisfaga las justas expectativas de las partes tanto en lo
relativo al derecho sustantivo, aplicable al caso concreto
como, a la jurisdicción que deberá conocer y decidir del
caso. En este ultimo sentido, doctrinas como la del foro
conveniente o no (forum non conveniens y forum
conveniens), permiten analizar el funcionamiento el
aparato jurisdiccional, en nuestro caso el venezolano, no
sólo a partir de criterios objetivos y subjetivos
predeterminados, sino también sí en el caso concreto el
interés superior del niño o adolescente justifica el
conocimiento y decisión del conflicto por parte de tales
autoridades.

Así, se desbordan los criterios formales y estrictos de
la jurisdicción, para reconocer en nuestros jueces una
actividad reflexiva que permite que la aceptación o no de
la jurisdicción este estrechamente vinculada con la
solución de fondo al caso planteado. En pocas palabras, el
resultado del proceso judicial se acerca a la realidad,
permitiendo al particular una solución ajustada a derecho,
no sólo en el plano formal sino también en el plano
material. Corresponderá, en todo caso al Tribunal Supremo
venezolano, a través de los mecanismos de consulta y
regulación de la jurisdicción, establecer el balance entre
la justicia del caso concreto y el ejercicio de la
jurisdicción como facultad soberana del Estado venezolano.

En este proceso típico del derecho internacional privado
se insertan de manera directa los actuales principios en
materia de protección de la infancia, especialmente el del
interés superior del niño.

El interés superior del niño faculta al juez, en el
análisis del derecho aplicable y la jurisdicción
competente, para hacer las adecuaciones que la complejidad
de los casos con elementos de extranjería presentan. Así,
el juez puede dejar de aplicar el derecho declarado
competente, o declarar su jurisdicción o la falta de ella,
tomando como base de su análisis el interés superior del
niño. Este interés, como uno de los principios rectores
del moderno paradigma en materia de infancia, la protección
integral, es la herramienta que tienen nuestras autoridades
para calibrar los criterios formales del método conflictual
y las exigencias estrictas de los criterios atributivos de
la jurisdicción, para producir resultados realmente justos.

Finalmente, debemos señalar que el interés superior del
niño desborda el problema de lo domestico e internacional,
para ubicarse en el eje central de la materia infancia.

Principio, que sí quisiéramos otorgarle carácter
vinculante podría decirse que el mismo goza en la comunidad
internacional de la autoridad que las normas del ius
cogens, como el pacta sunt servanda, tienen en la
actuación de los Estados y demás entes supraestatales.

2.- Regulación internacional del principio del interés
superior del niño.

a. Marco General

En el seno de la comunidad internacional se han producido diversas manifestaciones del principio del interés superior del niño. El producto mas elaborado de las mismas es sin duda alguna la Convención del las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño, CDN (1989). Los trabajos preparatorios de esta Convención comenzaron desde finales de la década de los sesenta, e implicaron todo un movimiento internacional en favor de la infancia. Este movimiento agrupó a naciones de los más diversos orígenes étnicos, religiosos, culturales y económicos entre otros, para concluir que la infancia es la prioridad, que los niños son sujetos de derecho y que es su interés superior el que debe guiar la actuación de la familia, la sociedad y el Estado[2].

Venezuela es Estado Parte de esta Convención[3], al igual que todos los países del mundo con la excepción de los Estados Unidos de Norteamérica[4] y Turquía[5].

La CDN consagra el interés superior del niño de
la manera siguiente:

Art. 3.1: "En todas las medidas concernientes a los
niños que tomen las instituciones publicas o privadas de
bienestar social, los tribunales, las autoridades
administrativas o los órganos legislativos, una consideración
primordial a que se atenderá será el interés
superior del niño."(Resaltado nuestro).

A la consagración anterior debemos agregar el mandato
que como norma vigente para nuestro sistema establece el
Art. 2 de la CDN:

Art. 2: "Los Estados Partes respetarán los
derechos enunciados en la presente Convención y asegurarán
su aplicación a cada niño sujeto a su jurisdicción (…)."(Resaltado
nuestro).

b. Adopción Internacional

Además del marco general que brinda la CDN,
existen otros instrumentos internacionales que desarrollan
aspectos particulares de la infancia como la adopción, la
restitución, el trafico y la protección alimentaria. Todos
estos instrumentos, en mayor o menor grado y, directamente
vinculado a su fecha de aprobación, establecen como
principio rector de sus normas el interés superior del niño[6].

En materia de adopción deben comentarse la Convención
de La Haya sobre la Protección del Niño y la Cooperación
en Materia de Adopción Internacional de 1993 y la
Convención Interamericana sobre Adopción Internacional (La
Paz, 1984). La primera de estas convenciones se encuentra
vigente en Venezuela[7], y la segunda constituye una fuente
internacional de influencia directa para nuestro sistema.

El convenio de La Haya de 1993 reconoce en su preámbulo:

"Convencidos de la necesidad de adoptar medidas que
garanticen que las adopciones internacionales tengan lugar
en consideración al interés superior del niño y al
respeto de sus derechos fundamentales, así como para
prevenir la sustracción, la venta o el trafico de
niños."(Resaltado nuestro).

"Deseando establecer a tal efecto disposiciones
comunes que tomen en consideración los principios
reconocidos por instrumentos internacionales, especialmente
por el Convenio de las Naciones Unidas sobre los Derechos
del Niño (…)" (Resaltado nuestro).

Más aún, la Convención de La Haya de 1993 establece
que la misma tiene por objeto:

Art. 1: "(…) a) establecer garantías para que las
adopciones internacionales tengan lugar en consideración al
interés superior del niño (…)"(resaltado
nuestro).

Art. 19: " Los términos de la presente Convención
y las leyes aplicables según ella se interpretarán
armónicamente y en favor de la validez de la adopción y en
beneficio del adoptado." (Resaltado nuestro).

Entiéndanse por beneficio del adoptado el interés
superior del niño. Esta es la interpretación correcta de
dicha norma, pues la Convención sólo admite que sean
adoptados niños y adolescentes (art. 3), y el término
beneficio está directamente vinculado con el concepto de
interés.

c. Restitución Internacional

En materia de restitución observamos la vigencia
simultánea en Venezuela de las siguientes convenciones: La
Convención de La Haya sobre los Aspectos Civiles de la
Sustracción Internacional de Menores (1980) [8] y la
Convención Interamericana sobre Restitución de Menores
(Montevideo, 1989) [9].

La Convención de La Haya establece en su preámbulo que
los Estados signatarios del presente Convenio se encuentran
"profundamente convencidos de que los intereses del
menor son de una importancia primordial para todas las
cuestiones relativas a su custodia." (Resaltado
nuestro).

La Relatora de dicha Convención, Elisa Pérez Vera, ha
sostenido que "(…) la parte dispositiva de la
Convención no contiene ninguna alusión explícita al
interés del niño en tanto que criterio corrector del
objetivo convencional que tiende a asegurar el retorno
inmediato de los niños desplazados o retenidos
ilícitamente. Sin embargo, no cabria deducir de ese
silencio que la Convención ignora el paradigma social que
proclama la necesidad de tomar en consideración el interés
de los niños para regular todos los problemas que les
conciernen (…)"(resaltado nuestro) [10]. Por el
contrario, en el preámbulo arriba citado se desprende la
intención de los Estados signatarios de interpretar y
aplicar la normativa de la Convención teniendo en cuenta el

interés superior del niño. Más aun, la Convención de
La Haya establece que la restitución del menor puede
denegarse cuando atenta contra los principios fundamentales
del Estado requerido, en nuestro caso Venezuela, en materia
de los derechos humanos y de las libertades fundamentales
(art. 20). Como se verá en el análisis de la Convención
Interamericana, tales principios están directamente
relacionados con el principio del interés superior del
niño.

De esta manera, la Convención Interamericana establece
el interés superior del niño como sigue:

Art. 25 "La restitución del menor dispuesta
conforme a la presente Convención podrá negarse cuando
sea manifiestamente violatoria de los principios
fundamentales del Estado requerido consagrados en
instrumentos de carácter universal y regional sobre derechos
humanos y del niño." (Resaltado nuestro).

En estos Convenios sobre la niñez, la invocación del
"orden publico" o "violación manifiesta de
los principios fundamentales del Estado" como medio
para denegar el reconocimiento de actos extranjeros,
excepcionarse en la aplicación del derecho extranjero
normalmente aplicable e incluso para modificar la
jurisdicción, se aprecia teniendo en cuenta el interés
superior del niño.

Igualmente, la Convención Interamericana, procurando
esclarecer la aplicación simultánea de tratados
internacionales vigentes que regulan una misma materia, en
este caso su relación con la Convención de La Haya
establece que:

Art. 34 "Entre los Estados Miembros de la
Organización de los Estados Americanos que fueren parte de
esta Convención y de la Convención de La Haya del 25 de
octubre de 1980 sobre Aspectos Civiles del Secuestro
Internacional de Menores, regirá la presente Convención.

Sin embargo, los Estados Parte podrán convenir entre ellos
de forma bilateral la aplicación prioritaria de la citad
Convención de La Haya del 25 de Octubre de
1980."(Resaltado nuestro).

Esta norma, constituye para el operador jurídico
venezolano, un mandato en la aplicación preferente de la
Convención Interamericana. Venezuela no se ha pronunciado
expresamente con relación a los casos en que sean
aplicables simultáneamente ambas convenciones, es decir no
ha llegado a ningún acuerdo bilateral en estos casos. Sin
embargo, consideramos tal y como lo ha hecho ya, el Tribunal
Supremo, antigua Corte Suprema de Justicia, en otros
supuestos.

En este sentido la Corte sostuvo que tratados
internacionales vigentes sobre una misma materia deben
aplicarse coordinadamente y de manera que se cumplan los
objetivos perseguidos en la regulación de la institución
determinada, en este caso la restitución internacional de niños.[11]

Igualmente, podemos agregar que el Instituto de Derecho
Internacional en su Sesión de Lisboa celebrada en 1995[12],
estableció una serie de conclusiones para estos supuestos,
declarando en rasgos generales y, sobre la base de los arts.

30, 40, 41 y 59 del Convenio de Viena sobre el Derecho de
los Tratados[13], que deben aplicarse las reglas especiales
sobre las generales, y las posteriores sobre las anteriores.

En nuestro caso ambos Convenios desarrollan la misma
materia, por lo tanto la solución de la especialidad no se
aplica, en consecuencia pareciera aplicable la solución de
la vigencia posterior, particularmente en los casos
contradictorios. Sin embargo, y analizados ambos convenios,
se observa la ausencia de soluciones contradictorias, pero
sí un vacío de algunas soluciones en la codificación
anterior, es decir en el Convenio de La Haya frente a la
Convención Interamericana. Por ejemplo, las normas de la
Convención Interamericana que regulan el procedimiento para
los casos en los que el Estado requerido niegue la
restitución del niño (arts. 12 al 14). Estos supuestos no
se encuentran consagrados en la Convención de La Haya sobre
la materia, pero sí en la Convención Interamericana.

Finalmente, la regulación de la restitución
internacional a través de dos tratados nos conduce a
afirmar que en los casos que se pretendan solucionar a
través de la normativa internacional, la misma tiene que
ser interpretada y aplicada en consideración a su carácter
internacional y frente a la necesidad de promover la
uniformidad de su aplicación. En consecuencia, el hecho de
que en Venezuela impere, por ejemplo una doble normativa
internacional en materia de restitución internacional no
puede conducir al operador jurídico venezolano a negar la
aplicación de aquellas soluciones que tengan por norte
favorecer el interés superior del niño.

d. Otras Convenciones en Materia de Protección de la
Infancia

Dos convenciones más interesa comentar a los fines de la
consagración del interés superior del niño y, como
ejemplo de fuentes internacionales de influencia directa en
Venezuela, por tratarse de convenciones suscritas por
nuestro país que se encuentran a la espera de su futura
ratificación. Ellas son la Convención Interamericana sobre
Tráfico Internacional de Menores (México, D.F., 1994) y,
el Convenio de La Haya relativo a la Competencia, la Ley
Aplicable, al Reconocimiento, la Ejecución y la
Cooperación en materia de Responsabilidad Parental y de
Medidas de Protección de Niños (1996).

La Convención Interamericana toma en cuenta como normas
internacionales rectoras en la materia, la CDN, y
reafirma la importancia de la cooperación internacional
para lograr una eficaz protección del interés superior del
menor. En artículos diversos hace referencia expresa a
dicho interés (ver arts. 1.c, 11 y 14).

Mención particular merece la Convención de La Haya
de1996, arriba citada. En materia, por ejemplo, de la
jurisdicción si bien ésta se establece sobre la base del
criterio de la residencia habitual del niño (art. 5), la
Convención también consagra la doctrina del forum
non conveniens y del forum conveniens
(arts. 8 y 9). Estas últimas disposiciones permiten al juez
alterar la regla general de jurisdicción, cuando así lo
aconseje el interés superior del niño[14].

3.- Regulación interna del principio del interés
superior del niño.

En el ámbito interno el principio del interés superior
del niño esta consagrado en la nueva Constitución[15] en los
términos siguientes:

Art. 75: "El Estado protegerá a las familias como
asociación natural de la sociedad y como espacio
fundamental para el desarrollo integral de las personas. Las
relaciones familiares se basan en la igualdad de derechos y
deberes, la solidaridad, el esfuerzo común, la comprensión
mutua y el respeto recíproco entre sus integrantes. El
Estado garantizará la protección de la madre, del padre o
quienes ejerzan la jefatura de la familia.

Los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a vivir,
ser criados o criadas y a desarrollarse en el seno de su
familia de origen. Cuando ello sea imposible o contrario a
su interés superior, tendrán derecho a una familia
sustituta, de conformidad con la ley. La adopción tiene
efectos similares a la filiación y se establece siempre en
beneficio del adoptado o la adoptada. La adopción
internacional es subsidiaria de la nacional."
(resaltado nuestro).

Asimismo, la Constitución expresamente reconoce el
principio de prioridad absoluta que priva en materia de
protección del niño y del adolescente:

Art. 78: "Los niños, niñas y adolescentes
son sujetos de derecho y estarán protegidos por la
legislación, órganos y tribunales especializados, los
cuales respetarán, garantizarán y desarrollarán los
contenidos de esta Constitución, la Ley, la Convención
sobre los Derechos del Niño y demás tratados
internacionales que en esta materia haya suscrito y
ratificado la República. El

Estado, las familias y la sociedad asegurarán, con prioridad
absoluta, la protección integral, para lo cual se tomará
en cuenta el interés superior en las decisiones y acciones
que les conciernen. El Estado promoverá su
incorporación progresiva a la ciudadanía activa y creará
un sistema rector nacional para la protección integral de
las niñas, niños y adolescentes." (Resaltado
nuestro)

Desde el punto de vista de la legislación especial,
debemos señalar que es sólo a partir de la promulgación
de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del
Adolescente en 1998[16], que una normativa interna consagra en
Venezuela el principio del interés superior del niño. Las
anteriores regulaciones, aun cuando hayan hecho alguna
mención al interés del "menor", tal mención no
se corresponde con el principio aceptado actualmente en la
materia, por cuanto las mismas partían de la doctrina de la
situación irregular del menor, doctrina que a priori niega
el interés superior del niño[17].

Así, la Ley, actualmente con rango constitucional,
introduce en la regulación interna la doctrina de la
protección integral. Es fundamental recordar, sin embargo,
que esta doctrina ya estaba vigente en nuestro ordenamiento
desde 1990 por aplicación preferente de la normativa
internacional descrita en el punto anterior,
específicamente la CDN[18], y ahora es reafirmada por la
Constitución y por la normativa especial interna.

La propia Exposición de Motivos de la Ley nos señala en
qué consiste y debe consistir cualquier aproximación
jurídica al problema de la infancia :

"Simplemente, el niño está primero".

En su articulado la Ley de Protección, establece:

Art. 8: "El interés superior del niño es un
principio de interpretación y aplicación de esta Ley, el
cual es de obligatorio cumplimiento en la toma de todas las
decisiones concernientes a los niños y adolescentes.

Este principio esta dirigido a asegurar el desarrollo
integral de los niños y adolescentes así como el disfrute
pleno y efectivo de sus derecho y garantías."(Resaltado
nuestro).

La regulación interna optó por darle una guía a
nuestro operador jurídico, particularmente al juez, para la
determinación del interés superior del niño. Así,
señala:

Artículo. 8, Parágrafo Primero: "Para
determinar el interés superior del niño en una situación
concreta se debe apreciar:

La opinión de los niños y adolescentes;

La necesidad de equilibrio entre los derechos y
garantías de los niños y adolescentes y sus deberes;

La necesidad de equilibrio entre las exigencias del bien
común y los derechos y garantías del niño o adolescente;

La necesidad de equilibrio entre los derechos de las
demás personas y los derechos y garantías del niño o
adolescente;

La condición especifica de los niños y adolescentes
como personas en desarrollo."

Finalmente, debemos señalar que la Ley tiene una vacatio
legis hasta el 1 de abril del 2000 (art. 683) y deroga
expresamente algunas normas de los Códigos Civil y Penal, y
de las Leyes especiales como la Ley de Adopción, Ley sobre
Protección Familiar y Ley Orgánica del Trabajo (art. 684).

III.- EL CASO DEL BALSERITO CUBANO: Elián González.

Elián González, cubano de nacimiento y, de sólo seis
años de edad, naufragó en aguas del Atlántico y fue
rescatado el 25 de noviembre de 1999, en aguas territoriales
estadounidenses por las autoridades costeras de dicho país.

Junto a Elián viajaban otros 13 ciudadanos cubanos, 11 de
los cuales, incluidos su madre y su padrastro, fallecieron.

Tras su rescate, el niño fue confiado a unos tíos
abuelos residentes en la ciudad de Miami, pero su padre y el
Gobierno cubano exigieron su inmediato regreso a Cuba,
solicitud ésta que fue aprobada por el Servicio de
Inmigración y Naturalización norteamericano (SIN).

Sin embargo, para nadie es un secreto que la niñez puede
ser objeto de la demagogia, de la estupidez e incluso parte
importante de las agendas políticas de los candidatos de
turno. El niño cubano Elián González es sólo un ejemplo
que logró transcender a la luz pública por las
implicaciones políticas que se le han endosado. Vale la
pena reflexionar sobre cuántos casos en la práctica diaria
del derecho de familia y, que no tienen el matiz político
del caso de Elián, sufren la contradicción existente entre
el ideal jurídico y la realidad[19]. Ahora bien, en este caso
se trata de un problema de derecho de familia que como tal
debe ser resuelto, sin que se desvirtúe el interés
primordial que ha de tomarse en consideración, es decir, el
interés superior del niño. La materialización de este
interés, como se ha señalado, requiere de la
participación del Estado y de la sociedad civil pero, tal
participación no puede convertirse en un simple interés
político que ponga en evidencia las pugnas electorales,
republicanos vs. demócratas o, más allá de lo doméstico,
la eterna pugna internacional entre el sistema político de
los Estados Unidos de Norteamérica y el sistema político
cubano.

De esta manera, en el caso de Elián González se han
suscitado una serie de hechos y decisiones interesantes de
enumerar para luego observar que tan lejos, o que tan cerca,
puede estar una solución jurídica que pretenda garantizar
el interés superior del niño. Así, y en general, el caso
de Elián nos inducen a preguntarnos: ¿hasta dónde pueden
los conceptos y soluciones jurídicas realizar en la
práctica sus objetivos fundamentales, por ejemplo
garantizar la protección integral del niño? Los hechos y
decisiones que hemos considerado más relevantes de
mencionar son[20]:

La decisión del Servicio de Inmigración y
Naturalización (SIN) de regresar el niño a Cuba,
estableciendo como fecha limite para ello el 14 de enero del
2000. Hasta ahora, tal decisión no ha sido acatada y el
niño continúa en los Estados Unidos. Dicha decisión,
además, ha estado acompañada de las más diversas
solicitudes, entre ellas una solicitud de "asilo
político" para el niño Elián González y, la
solicitud hecha por el Gobernador del Estado de la Florida,
Jeb Bush, al Presidente norteamericano, Bill Clinton, para
que anule la decisión del SIN[21].

La solicitud de custodia por parte de los familiares de
Elián, residenciados en Miami, ante un tribunal de familia
con jurisdicción en el Estado norteamericano de la Florida.

En este sentido, la juez de dicho Estado, Rosa Rodríguez,
se pronunció a favor de la competencia que tiene el
tribunal bajo su responsabilidad para decidir a quién
corresponde la custodia del niño[22].

La orden de comparecencia emitida por un congresista
norteamericano para que Elián González declare ante el
Congreso de los Estados Unidos[23].

La solicitud para que el Congreso de Estados Unidos le
otorgue la nacionalidad honoraria a Elián, lo cual rompe
con el esquema tradicional norteamericano en la adopción de
dicha medida[24].

Las diversas manifestaciones en ciudades de los Estados
Unidos por parte de los exiliados y simpatizantes cubanos
con el fin de ejercer presión sobre el gobierno
estadounidense y orientadas a lograr que el niño permanezca
en dicho país. Otras manifestaciones se han suscitado en La
Habana pero demandado el regreso de Elián a Cuba.

Desde una perspectiva exclusivamente formal en el derecho
internacional privado, el criterio de la jurisdicción
competente podría determinarse a partir de criterios como
la residencia habitual del niño, en este caso Cuba pues,
Elián antes del naufragio residía allí; o, la
jurisdicción del Estado con los vínculos más estrechos
con el caso, también Cuba pues, el niño nació, se crió
y, sus familiares en ascendencia directa –padre y abuelos-
se encuentran en dicha isla. Es importante, sin embargo,
recordar que la determinación de la jurisdicción depende,
en todo caso, de los criterios que cada Estado considere
pertinentes y, no puede un Estado señalarle a otro cuando
tiene o deja de tener jurisdicción[25].

Esta perspectiva formal puede matizarse, como se ha
dicho, gracias al principio del interés superior del niño,
y en tal sentido, podría ser una jurisdicción distinta a
la cubana, por ejemplo la norteamericana, la encargada de
dirimir o brindar una solución a la controversia planteada.

En todo caso, es el interés superior de Elián González
el que debe considerarse primordialmente aquí, y no un
interés partidista-electoral, o un interés relacionado con
la política exterior del Estado y sus objetivos
estratégicos, o cualquiera otro interés que nuble o aleje
la solución a una situación en la cual un niño, Elián
González, es el sujeto fundamental.

IV.- CONCLUSIONES Y APRECIACIONES FINALES.

En este artículo se han expuesto las soluciones
jurídicas consagradas en el sistema venezolano las cuales
persiguen proteger y garantizar el interés superior del
niño y del adolescente. También se relató la historia,
aún en proceso de formación, del niño Elián Gonzáles.

Ella, dados los diversos intereses y actores que agrupa,
logró ventilarse ante los ojos de la opinión pública
nacional e internacional, y nos ha permitido reflexionar,
concluir y fijar algunas apreciaciones personales que
pretenden ser de utilidad al operador jurídico venezolano,
más allá de la historia del balserito. Así:

El sistema jurídico venezolano consagra la doctrina de
la protección integral de la infancia. Esta doctrina
considera al niño y al adolescente como sujetos de derecho
cuyo interés superior debe ser la consideración primordial
en cualquier decisión que tomen nuestras autoridades. Estas
decisiones en materia de derecho internacional privado
están vinculadas a los aspectos de derecho aplicable,
jurisdicción competente y eficacia extraterritorial de los
actos. El juez en atención al principio del interés
superior del niño debe tomar sus decisiones, incluso si
ellas modifican la solución formal que le brinda la norma
de derecho internacional privado. Esta alteración, se
produce en el marco de la cooperación de los poderes
públicos, y de la interpretación coordinada y jerarquizada
de las normas que integran el ordenamiento jurídico
venezolano.

El régimen internacional vigente en Venezuela desde 1990
consagra dicha doctrina. La adaptación a la misma por la
normativa interna venezolana se realiza solamente a partir
de 1998 con la Ley de Protección del Niño y el
Adolescente, cuyas soluciones adquieren ahora rango
Constitucional. Por lo tanto, el interés superior del niño
es un principio vigente en Venezuela, tanto en su
codificación internacional como interna.

El propio régimen internacional ha avanzado en la
consagración de la doctrina de la protección integral y en
la consideración de la CDN como su marco regulatorio
general. Así, se observa que las convenciones aprobadas en
el seno de la Conferencia de La Haya y de la Conferencia
Especializada sobre Derecho Internacional Privado, CIDIP,
señalan expresamente a la CDN como su marco general.

De esta manera, en las Convenciones más recientes, el
termino "menor" es sustituido por el termino
niño, y cada vez es más frecuente la referencia directa a
su interés superior como norte en la aplicación e
interpretación de sus normas.

El principio del interés superior del niño es la guía
de nuestros operadores jurídicos en la toma de decisiones.

En el caso particular del derecho internacional privado, el
principio del interés superior del niño permite al
operador jurídico cumplir con el fin de esta materia cual
es realizar la justicia del caso concreto (Ley de Derecho
Internacional Privado, art. 7). De esta manera, el juez
puede declarar su jurisdicción para conocer y decidir de un
caso, si el interés superior del niño así lo exige
(doctrina del forum conveniens). Puede también el
juez, desechar la aplicación de un determinado derecho o
considerar la aplicación de cualquier otro, si el interés
superior del niño así lo requiere. Y finalmente, puede
reconocerle o no una eficacia extraterritorial a actos
extranjeros cuando este interés superior del niño así lo
imponga.

El principio del interés superior del niño desborda su
consagración expresa o codificada para ubicarse, en nuestra
opinión, en el plano de las reglas del ius cogens.

Ello implica una aceptación directa y vinculante por parte
de los Estados que conforman la Comunidad Internacional,
particularmente de sus órganos administradores de justicia.

Así, el interés superior del niño debe ser la
consideración primordial a tomar en cuenta en los casos del
derecho internacional privado, incluso frente a las pocas y
raras excepciones de los Estados que no han ratificado la CDN.

La "codificación internacional e interna", o
llevando tal expresión a participar de un plano mucho más
general: la solución jurídica, puede alejarse o no
responder totalmente a la realidad que pretende regular. Sin
embargo, en el estado actual del desarrollo del hombre en
sociedad queda suficientemente demostrado que siempre será
preferible contar con la seguridad jurídica que brinda la
norma, cualquiera que sea la forma que adopte y, a pesar de
sus limitaciones. El aislamiento, económico, político,
cultural y jurídico, impide que las personas, naturales o
jurídicas, públicas o privadas puedan aprovechar y valerse
de los beneficios que brinda la regulación jurídica. El
acceso a las fuentes internacionales permite contar no
sólo, con un marco regulatorio común a los Estados sino
también con la posibilidad de estándares internacionales
que coadyuven a mejorar y perfeccionar la regulación
interna.

Cuba y los Estados Unidos como Estados miembros de la
comunidad internacional tienen derechos y obligaciones que
desbordan la esfera de la organización estatal. Situación
que es especialmente evidente cuando se confrontan casos
concretos como el del niño balsero, Elián González. El
interés del sujeto, en este caso el interés superior del
niño debe privar sobre cualquiera otra consideración que
se presente en un caso concreto y, es la solución
inmediata, de los asuntos que le afecten, la que se
reclama.

NOTAS

[1] Ejemplo de estos sistemas está representado por el Código de Menores del Ecuador de 1992. Este Código consagra en materia de guarda y custodia que, cuando no se llega a un acuerdo entre las partes, o éste podría resultar atentatorio al interés del niño, se atenderá al interés superior del niño guiándose por las siguientes recomendaciones: a. preferencia al progenitor con el cual tenga el mayor tiempo de convivencia; b. preferencia a las madres divorciadas o separadas, en los casos de hijos impúberes y las hijas de cualquier edad y c. dejar que los hijos púberes decidan.

[2] Ejemplos de estas normas en el texto de la CDN son las contenidas en los artículos 9, 18, 20, 21, 37.c, y 40.

[3] Cfr. G.O. N.- 34.541, de fecha 29/8/90.

[4] Los Estados Unidos de Norteamérica suscribió la convención, sin embargo, aun no la ha ratificado.

[5] Diversos trabajos se han editado explicativos del CDN. Un buen e importante número de ellos fueron publicados por UNICEF, bajo el título Derecho del Niño, Políticas para la Infancia, Editorial Primera, Tomos I y II, 1998.

[6] El texto y situación de las convenciones de La Haya y de las CIDP´s puede consultarse, respectivamente, en: http://www.hcch.net/ y http://www.oas.org

[7] Nuestro país ratifica dicha Convención en 1996. Cfr. G.O. N.- 36.060, de fecha 8/10/96.

[8] Cfr. G.O. N.-36.004, de fecha 19/7/96

[9] Cfr. G.O. N.-5.070 Extraordinario, de fecha 28/5/96.

[10] Además del Rapport explicatif/Explanatory Report, elaborado por Elisa Pérez-Vera (Actes et documents de la Quatorzième session, Vol. III, 1980, p. 426.), pueden consultarse los siguientes trabajos: AMERICAN BAR ASSOCIATION & OFFICE OF JUVENILE JUSTICE AND DELINQUENCY PREVENTION, US DEPARTMENT OF JUSTICE – Compendium of the North American Symposium On International Child Abduction: How To Handle International Child Abduction Cases; Washington, dc, September 30 and October 1, 1993 (available on order from Juvenile Justice Clearinghouse, Department F, Box 6000, Rockville, md 20850, usa); BAINHAM, A. (ed.) – The International Survey of Family Law 1994 (published in 1996 by Martinus Nijhoff, The Hague, on behalf of the International Society of Family Law); articles by: C.P. Grosman (Argentina) at pp. 48-49, F. Bates (Australia) at pp. 53-55, M. Bailey & N. Bala (Canada) at pp. 126-132, M. Savolainen (Finland) at pp. 227-240, P. OConnor (Ireland) at pp. 284-287, B. Atkin (New Zealand) at p. 385; BAKER, J. – International Conventions on Child Abduction and Related Issues. An fnf Statement; Families Need Fathers, London 1996; BALFOUR, I. – Theres an abducted child in the waiting-room; Journal of the Law Society of Scotland, August 1992, p. 292; BALFOUR, I.L.S. & CRAWFORD, E.B. – The Hague Convention on International Child Abduction. Recent Scottish Cases; Scottish Law & Practice Quarterly, October 1996, Vol. 1, No 5, p. 411; BEAUMONT, P.R. & McELEAVY, P.E. – The Hague Convention on International Child Abduction; Oxford University Press 1999; BRAND, I.- The Hague Child Abduction Convention: Past Accomplishments, Future Challenges; European Journal of Law Reform, Vol. 1, issue 1/2, 1998/1999, p. 97; Globalization of Child Law – the role of the Hague Conventions (S. Detrick & P. Vlaardingerbroek, eds.), Kluwer Law International 1999, p. 33; HARRIS, D. – Is the Strength of the Hague Convention on Child Abduction being Diluted by the Courts? – The English Perspective; International Family Law, July 1999, p. 35; HUTCHINSON, A.-M., ROBERTS, R. & SETRIGHT, H. – International Parental Child Abduction; Jordan Publishing Ltd., Bristol 1998; KAYE, M. – The Hague Convention and the Flight from Domestic Violence: How Women and Children are being Returned by Coach and Four; International Journal of Law, Policy and the Family, 1999, No 2, p. 191; LOWE, N. & PERRY, A. – International Child Abduction – The English Experience; International and Comparative Law Quarterly, 1999, No 1, p. 127.OPERTTI BADÁN, D. – Restitución internacional de menores, aspectos civiles, Instituto Interamericano del Niño, Unidad de Asuntos Jurídicos, Montevideo, 1989.

[11] En materia de arbitraje comercial internacional la Corte Suprema de Justicia, señaló que la Convención de las Naciones Unidas sobre Reconocimiento y Ejecución de las Sentencias Arbitrales Extranjeras, Nueva York 1958 y la Convención Interamericana sobre Arbitraje Comercial Internacional, deben aplicarse en forma “concomitante y complementaria.” Cfr. sentencia de la Corte Suprema de Justicia, Sala Político Administrativa, de fecha 9/10/97.

[12] El texto de esta Resolución del Instituto puede consultarse en: RabelsZ, 61 (1997) 122.

[13] El texto de esta Convención puede consultarse en: Cesareo Gutiérrez Espada y Alfonso Luis Calvo Caravaca, Textos de Derecho Internacional Público, Editorial Tecnos, Madrid, pp. 45 y ss.

[14] Ubaldino Calvento Solari: Nota Explicativa al Convenio sobre Protección de Niños. Instituto Interamericano del Niño. Organismo Especializado de la OEA, 1996, PP. 5.

[15] Cfr. G.O. N.-312.177, de fecha 30/12/99.

[16] Cfr. G.O. Extraordinaria N.-5.266, de fecha 02/10/98.

[17] Víctor Hugo Guerra: La Convención de las Naciones Unidas sobre los Derecho del Niño (CDN) y sus relaciones con el ordenamiento jurídico venezolano. Especial referencia al Derecho Internacional Privado. En: De los menores a los niños, una larga trayectoria. Universidad Central de Venezuela, Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas, Instituto de Derecho Privado, Caracas, 1999, pp. 171 y ss. , ver especialmente pp. 194 a 198.

[18] El art. 1 de la Ley de Derecho Internacional Privado consagra la aplicación preferente de las normas del Derecho Internacional Público, particularmente las establecidas en los tratados internacionales. La Ley entró en vigencia el 6/2/99, y fue publicada en la G.O. N.- 36.511, de fecha 6/8/98.

[19] Así, cabe preguntarse cuantos progenitores no se valen de sus derechos, legalmente reconocidos, para utilizar al niño como objeto de revancha personal contra la ex-pareja, o en el mejor de los casos como un objeto a través del cual se busca la reivindicación y satisfacción de las metas, ideales y logros no alcanzados personal e individualmente. Con tal fin, los progenitores hacen uso de los mecanismos que la propia norma jurídica les brinda, lo cual si bien es legalmente correcto, en la práctica puede traducirse en situaciones de grandes injusticias.

[20] La información recabada en los puntos siguientes se obtuvo de la pagina web del diario El Universal: http://www.el-universal.com/ Allí pueden ser consultados estos datos así como ahondar en mayor información sobre el caso.

[21] El Presidente norteamericano rechazó dicha solicitud, señalando que la decisión del SIN era jurídicamente correcta y, por lo tanto, la única posibilidad que existía era apelarla en la vía judicial.

[22] Expertos legales aseguraron que la magistrada Rodríguez no tenía jurisdicción sobre el caso de Elián. Según una ley de 1997, la procuradora general, Janet Reno, es la máxima autoridad en temas de custodia de niños inmigrantes que no están acompañados por adultos, y ésta ha dicho, a su vez, que apoya la decisión del SIN de repatriar a Elián antes del viernes 14 de enero. La fiscal general estadounidense, Janet Reno, confirmó así la decisión del SIN de devolver a Cuba al pequeño Elián González, entendiendo que su padre es su único representante legal. Los analistas destacaron, además, que la ley de Florida indica que las decisiones en materia de custodia infantil deben emitirse por el Estado donde el niño tenga las relaciones más cercanas, y este Estado es Cuba pues, es allí donde viven su padre y sus cuatro abuelos. Por otra parte, pero también en el ámbito judicial, vale la pena resaltar la opinión del jefe de los jueces federales del distrito sur de la Florida, Edward Davis, quién anunciara que un nuevo magistrado presidirá el juicio por el caso de Elián González. Sin duda, nuevas consideraciones se van presentando las cuales dilatan el proceso complicando su solución definitiva.

[23] Elián, debía presentarse ante el Congreso de los Estados Unidos el 10 de febrero, según el mandato emitido por dicho órgano a solicitud del representante republicano Dan Burton. El legislador y autor de la ley Helms-Burton, la cual endurece el bloqueo a Cuba, firmó la citación a instancias del congresista cubano-americano Lincoln Díaz-Balart, quien a su vez, se opone a que el niño sea devuelto a su padre, Juan Miguel González, quien vive en el poblado cubano de Cárdenas. De acuerdo con analistas, la citación de Burton transforma el caso de Elián en un hecho decisivamente político, que también, desde nuestra perspectiva, complica la solución definitiva del caso.

[24] Este reconocimiento ha sido conferido sólo a cuatro personas en la historia, entre quienes se cuentan Winston Churchill, Teresa de Calcuta y Raoul Wallemberg. Indudablemente y, sin querer menospreciar el mérito que tiene el hecho de sobrevivir a un naufragio, la situación de Elián no se corresponde con los casos clásicos de otorgamiento de la nacionalidad honoraria norteamericana. Al contrario, en esta situación no haría otra cosa que agregar un nuevo elemento de conflicto al supuesto aquí discutido. Es decir, si se le otorga la nacionalidad norteamericana a Elián, las autoridades norteamericanas podrían apelar como fundamento jurídico de sus decisiones y medidas al derecho que tienen los Estados de proteger a sus nacionales.

[25] Eugenio Hernándes-Bretón: La relatividad de la regla “Par In Parem Non Habet Jurisdictionem”. En Libro Homenaje a Haroldo Valladao, Universidad Central de Venezuela, Caracas, 1997, pp. 525 y ss.

Víctor Hugo Guerra Hernández, LLM Harvard, 1999; Lic. en Estudios Internacionales, (%=Link(«http://www.ucv.edu.ve»,»UCV»)%), 1996; Abogado, Mención Cum Laude, (%=Link(«http://www.UCAB.edu.ve/»,»UCAB»)%), 1993; Profesor de Derecho Internacional Privado en la UCV y UCAB (categoria Asistente); Investigador del Instituto de Derecho Privado, Sección de Derecho Internacional Privado y Comparado, UCV.