Problemas y posibles soluciones al proyecto ministerial de Ley Orgánica de Hidrocarburos
La orientación del (%=Link(«http://www.leydehidrocarburos.gov.ve»,»proyecto de Ley Orgánica de Hidrocarburos»)%) presentado por el (%=Link(«http://www.mem.gov.ve/»,»Ministerio de Energía y Minas»)%) es un problema. Más que invertir esfuerzos en tratar de modificar una o dos disposiciones, lo que debe hacerse es un proyecto completamente nuevo, un instrumento que permita la competitividad de PDVSA, abone el terreno para la inversión privada, necesaria para el desarrollo de la industria de los hidrocarburos allí donde nacen los límites en la capacidad de inversión de (%=Link(«http://www.pdv.com/»,»PDVSA»)%) y, por sobre todas las cosas, permita a la Nación el goce y beneficio directo de la actividad petrolera.
A continuación enumeraré los principales obstáculos que presenta el proyecto del Ministerio y sus posibles soluciones:
1. Idiosincrásico: En el proyecto del Ministerio, es del Estado la propiedad de las empresas que tienen la mayor responsabilidad de la actividad petrolera. En consecuencia, el Estado, sinónimo de Gobierno transitorio, es el gran empresario de los hidrocarburos y su único beneficiario, por cuanto, además de ejecutar la actividad, recibe directamente todos los beneficios económicos de su explotación. Este esquema marginaliza a la sociedad del disfrute de lo que es suyo. Es necesario sustituir el concepto de Estado por el de Nación. Haciéndolo, se lograría coherencia etimológica y se despertarían profundas oportunidades de integrar a todos los venezolanos en la dinámica económica del país, a través de la creación de Fondos de Inversión Petroleros en donde todos tengan cuotas de participación. Si el petróleo es del Estado, independientemente de sus nobles intenciones, solamente los gobernantes de turno disponen del destino de la renta que genera. Al ser de la Nación, el ciudadano cobra relevancia, gana derechos y asume responsabilidades. Relevancia por ser tomado en cuenta en las grandes decisiones del sector hidrocarburos. Derechos, porque legalmente podrá exigir beneficios económicos directos de la actividad petrolera. En lugar de ser objeto pasivo de la voluntad de otros, el ciudadano se transformaría en sujeto activo, capaz de decidir, aunque sea en porcentajes minúsculos, sobre el destino que le dará a la renta percibida. Obligaciones, porque tendrá que pagar impuestos por los dividendos percibidos. Además de integrar a la gran mayoría de venezolanos al proceso económico nacional, hoy marginalizados del mismo, estas obligaciones adquiridas generarían dolientes del sector petrolero. Los ciudadanos velarían por la buena marcha y eficiencia de la actividad. Los políticos tendrían que ser mucho más cuidadosos con el manejo de la Industria. Cualesquiera errores, dolo o simple estupidez serían inmediatamente entendidos por la comunidad y públicamente repudiados, con el consecuente reflejo en la popularidad gubernamental y la tendencia inmediata a sus correctivos.
2. Regalía de 30%: Este porcentaje es insólitamente elevado. Las reservas petroleras venezolanas son esencialmente de crudos pesados y extrapesados. Los proyectos necesitan tiempo de evolución y maduración antes de ser rentables. La regalía se cobra sobre el precio bruto del barril, restándole al inversionista recursos financieros que necesita para la sana marcha de su negocio. Los precios del crudo son variables contingentes, dan poca consistencia a las proyecciones de largo plazo. Los costos de un proyecto y sus posibles ganancias deben analizarse con lupa moderada. Ningún inversionista correrá el riesgo de asumir un proyecto que esté amarrado a un factor financiero impredecible, cuya rentabilidad dependa desproporcionalmente de precios del crudo elevados. Aunque la regalía es de fácil y rápida recaudación, puede cerrar la puerta a innumerables oportunidades de inversión, con la consecuente merma en los beneficios nacionales, calculados en términos absolutos: menos actividad implica menor productividad que conlleva al debilitamiento de la Industria y del PIB. Es recomendable fijar un porcentaje de regalía no mayor de 10% y establecer una banda flexible en el porcentaje de impuesto sobre la renta. El extremo superior de la banda será de 68% y el inferior de 34%. El Estado podrá aprovechar al máximo los beneficios de la explotación petrolera, adecuando sus exigencias a la realidad del negocio sin perjudicar los intereses del inversionista. La constante de la banda será determinada por la máxima rentabilidad que no perjudique a ninguno de los agentes involucrados en la actividad. Las variables que fijan los porcentajes fiscales deberán estar representadas por la importancia de las reservas encontradas y explotadas, los precios internacionales del crudo y la factibilidad en la penetración de mercados comerciales de los crudos extraídos. La ventaja de este esquema es el reconocimiento de una realidad. El petróleo es un negocio y debe ser tratado como tal. En la medida en que se explote como actividad mercantil y no como ansiosa panacea fiscal, el Estado recibirá superiores y constantes ingresos y se le ofrecerá al país mayores oportunidades de empleo, desarrollo en infraestructura, servicios y competitividad internacional. Venezuela no es el único centro petrolero. Es imprescindible ofrecer ventajas comparativas para atraer inversión. El promedio mundial en porcentaje de regalía cobrada es de 7.1%. Cualquier monto que se establezca en Venezuela debe acercarse a dicho promedio, especialmente tomando en cuenta el nivel de calidad comercial que caracteriza a sus reservas de crudos. Con una sana y eficiente fiscalización a la actividad petrolera por parte del Ministerio de Energía y Minas y de auditores independientes contratados por las partes involucradas, no deberían existir temores a manipulaciones contables fraudulentas. Las Leyes deben enmarcarse en modelos idóneos, no en análisis infundados y prejuiciosos.
En el caso de fijar regalía, un porcentaje de la misma, al menos 50%, deberá ser destinado a Fondos de Inversión Petroleros donde los venezolanos tengan cuotas de participación. Estos Fondos serán creados por una Ley especial que los regulará. La regalía es el beneficio financiero que recibe un propietario por la explotación por parte de terceros del objeto cuya titularidad detenta. Al ser el petróleo propiedad de la Nación, los ciudadanos deberán tener participación directa en la renta que genera su explotación. Por más que el Gobierno incremente la eficiencia del gasto público, siempre existirá un porcentaje considerable de personas que no recibirá beneficio alguno del mismo. Destinando una porción de la regalía a los Fondos de Inversión, se garantiza que todos los propietarios del petróleo con seguridad reciban algún beneficio.
3. Empresas Mixtas: La exigencia de que el Estado (que debería ser la República) tenga un porcentaje superior al 50% del capital social como requisito existencial de las empresas mixtas es innecesario e inconveniente. La razón principal para constituir empresas de capital privado en el negocio petrolero es inversamente proporcional a la capacidad de PDVSA de emprender proyectos y realizar actividades. Mientras menores sean las posibilidades financieras y/o técnicas de PDVSA, mayor será la necesidad del capital privado que permita mantener a la Industria en expansión y altos niveles de productividad. Con el porcentaje de capital exigido en el proyecto del Ministerio se limitan las posibilidades de expansión de la actividad y, en cualquier caso, si se constituyen las empresas, como consecuencia del implícito aumento del presupuesto operativo y de inversión de PDVSA, se reduciría en un corto y mediano plazo el beneficio fiscal directo que recibiría la República.
Para lograr el control de las decisiones de alto interés nacional, no es necesario hacerlo a través del capital social. La figura de las acciones doradas, con privilegios en ciertas decisiones, permite al Estado velar por los intereses nacionales sin comprometer las finanzas de PDVSA y perjudicar el atractivo para el inversionista privado, quien, por razones de agilidad y flexibilidad esenciales para el éxito de todo negocio, en el deseo de desarrollar sus actividades mercantiles, no estará muy dispuesto a someterse a la Ley Orgánica de la Administración Financiera del Estado, a la Ley de Salvaguarda del Patrimonio Público, a la Ley Orgánica de la Contraloría y a la Ley de Licitaciones, las cuales son aplicables cuando la República tiene mayoría accionaria.
La Ley Orgánica de Hidrocarburos debería consagrar expresamente las figuras de las asociaciones estratégicas y los convenios operativos. Se debe reservar al Poder Legislativo Nacional la potestad de aprobar el marco de condiciones contractuales de las asociaciones estratégicas y a PDVSA la facultad de contratar directamente con empresas de capital privado para realizar cualesquiera de sus actividades que no comprometan la titularidad del hidrocarburo.
4. Discrecionalidad del Ejecutivo Nacional: La alta discrecionalidad del Poder Ejecutivo Nacional en diversas materias contempladas en el proyecto de Ley del Ministerio es inconveniente. Se crea inseguridad jurídica, se abren amplias ventanas para la corrupción y se desvirtúa la naturaleza del Estado. Bajo ninguna circunstancia debería ser atribución del Ejecutivo Nacional la constitución de empresas para desarrollar los objetivos de la Ley. El favor (y/o deseo subalterno de lucro personalista) del Gobierno de turno para con sus allegados en muchos casos privará sobre la conveniencia del negocio y la calidad de los agentes participantes. Amplias y concretas experiencias existen (caso CVP durante el régimen gomecista) que niegan las bondades de esta potestad. Solamente PDVSA o sus filiales, en el ejercicio de un estricto criterio mercantil, manteniendo una autonomía que requiere para ser competitiva, puede tener la responsabilidad de constituir empresas que desarrollen el objeto de la Ley Orgánica de Hidrocarburos. PDVSA conoce el negocio petrolero y actúa de acuerdo a estrategias corporativas que maximizan la rentabilidad de las operaciones. El Estado (léase el gobernante de turno) no es la persona indicada para determinar y decidir sobre la forma más conveniente de desarrollar el negocio. Carece de conocimientos técnicos, entorpecería la agilidad de las operaciones y desnaturalizaría las funciones del Estado, entre las cuales no debe estar la de ser empresario. En los casos de empresas mixtas, debe ser el Poder Legislativo, y esto si lo contempla el proyecto del Ministerio, el que autorice la constitución de las mismas. A esta cláusula hay que añadirle que dicha autorización legislativa se hará siguiendo las recomendaciones técnicas de PDVSA con carácter vinculante y la recomendación del Ministerio de Energía y Minas sin carácter vinculante.
5. Regulación de las actividades industriales y de comercialización: Al igual que en el caso del Gas Natural, estas actividades deben ser reguladas por Leyes especiales diferentes a la Ley Orgánica de Hidrocarburos. Son actividades que por su naturaleza no deben estar por regla reservadas exclusivamente al Estado y si estar sometidas a la competencia de empresas privadas en todos aquellos casos en que PDVSA o sus filiales dejaren el espacio libre. Estas leyes deben ser elaboradas en forma que no contradigan a Ley Orgánica de Hidrocarburos, pero al responder a presupuestos de hecho diferentes, no deben mezclarse sus disposiciones. No significa esto dispersión legal, tal y como han sostenido voceros oficiales. Son actividades diferentes, independientemente de la relación que pueda existir entre las mismas, y deben ser reguladas atendiendo a sus exclusivas particularidades. En el caso de las actividades comerciales, para lo cual ya existe una Ley que debe reformarse, es imprescindible evitar la discrecionalidad del Ejecutivo Nacional en la determinación de los precios de los productos y en la definición del carácter estratégico de los mismos. La seguridad jurídica es supuesto imprescindible para la generación de riqueza. En el proyecto del Ministerio, el Ejecutivo Nacional, mediante Decreto o Resolución, podrá establecer regulaciones al comercio interno de los productos derivados y, a través del Ministerio de Energía y Minas, fijar sus precios. Esto es inconveniente. Se crea inseguridad jurídica que desestimula la inversión. Estas materias deben regularse por leyes y en el caso de los precios, con excepciones delimitadas legalmente, su fijación debe corresponderle a los agentes involucrados directamente en el negocio.
6. Dudas y Controversias: El proyecto del Ministerio es acertado cuando contempla la solución amigable de las controversias que se susciten entre las partes que se involucren en una empresa mixta. No obstante, cuando menciona la opción del arbitraje, se equivoca en su redacción cuando lo admite en los casos permitidos por la Ley de la materia. El arbitraje debe asumirse cuando las partes así lo decidan y de acuerdo a los mecanismos escogidos por éstas. Establecerlo cuando la Ley de la materia lo permita es un error de redacción. Debe decir: «Cuando las partes lo determinen contractualmente, respetando el orden jurídico venezolano».
7. Ausencia de disposiciones fundamentales: El proyecto del Ministerio no contempla varias figuras esenciales para el desarrollo de la industria energética nacional y la sincera nacionalización de la misma:
- a- Fondos de Inversión Petroleros: El proyecto debe contemplar la creación de estos Fondos a través de una Ley especial sobre la materia, cuyo lapso de promulgación debe estar consagrado en la Ley Orgánica de Hidrocarburos. La ausencia de esta disposición en el proyecto es grave y debe corregirse.
b- Posibilidad de colocación de acciones de filiales de PDVSA en los mercados de capitales y en Fondos de Inversión Petroleros: La apertura de porcentajes de capital de las filiales de PDVSA y de las empresas mixtas que se constituyan es esencial para permitir la participación de todos los venezolanos en el negocio petrolero, para liberar recursos que atiendan necesidades prioritarias de la Nación, para motorizar la economía venezolana y para fiscalizar y vigilar la buena marcha de la Industria Petrolera. Es imprescindible que el proyecto contemple expresamente esta posibilidad.
c. Fondo para el desarrollo de fuentes alternativas de Energía: El proyecto de Ley debería establecer que el Ejecutivo Nacional, a través del Ministerio de Energía y Minas, tendrá la obligación de asignar un porcentaje no menor de 2% de la regalía, generada por la explotación de petróleo, al estudio y desarrollo de fuentes alternativas de energía. Esta disposición es esencial para que Venezuela no quede en la cola de los avances que en materia de Energía están experimentando los países industrializados.
8. Salvaguarda de Disposiciones Previas: El proyecto del Ministerio no contiene una disposición expresa fundamental. Es imperativo que se establezca en la letra de la Ley que salvo aquellos casos en que las partes interesadas lo acuerden para mejorar los términos de la contratación y/o asociación efectuada, la nueva Ley Orgánica de Hidrocarburos no afectará las disposiciones contractuales y el marco jurídico aplicable de los convenios operativos, de asociación bajo régimen de ganancias compartidas y de asociación estratégica existentes antes de la promulgación de la misma.
Para concluir, debo afirmar que muchas otras consideraciones podrían hacerse con relación al proyecto de Ley Orgánica de Hidrocarburos presentado por el Ministerio de Energía y Minas. He señalado y analizado las que, según criterios estrictamente personales, revisten mayor importancia y urgencia.
Es imperativo prolongar el lapso de discusión y ampliar el debate. La materia de hidrocarburos no debe aprobarse dentro de la Ley Habilitante. Los temas son delicados y merecen estudio profundo y consenso del país. Es preferible regresar la materia al seno del Poder Legislativo e iniciar un período de sesiones extraordinarias en donde se convoquen a todos los sectores especializados, se recojan las mejores propuestas y finalmente se redacte una Ley inteligente, destinada a perdurar en el tiempo, facilitar el desarrollo de la Industria de los Hidrocarburos y beneficiar a todos los venezolanos.
Juan Carlos Sosa Azpúrua es Magistri in Legibus de Harvard Law School. E-mail: (%=Link(«mailto:[email protected]»,»[email protected]»)%)
