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Derechos humanos, R2P y Leyes Magnitsky: Nuevo reto del criminal compliance y la responsabilidad social de las empresas

Con las Leyes Magnitsky, las empresas tienen ahora nuevos temas para incluir en el programa de criminal compliance o cumplimiento normativo en materia penal: la corrupción, los derechos humanos, la tortura y las expropiaciones ilegales o confiscaciones. En efecto, a los ya conocidos asuntos del lavado de activos, del financiamiento del terrorismo y el financiamiento de la proliferación de armas de destrucción masiva se suman nuevas materias de mucha importancia y muchos riesgos penales, sancionatorios, reputacionales y financieros. Los derechos humanos tienen ahora una nueva herramienta para su protección y defensa.  La responsabilidad social empresarial centrada en los derechos humanos forma parte de los negocios en el mundo. Los Códigos de Conducta Ética deberán ser reformados para ello.

Esto justifica que se deba explicar qué es el cumplimiento penal o criminal compliance: se trata de la actividad preventiva de sanciones penales, civiles o administrativas a personas jurídicas o naturales, en el ámbito global o nacional, por quienes pudieren ser designadas en alguna de las múltiples listas que existen. En este artículo, me remito a la lista OFAC (Ver mi artículo ¿Qué es la lista OFAC?, en: https://www.finanzasdigital.com/2019/07/que-es-la-lista-ofac-en-que-consisten-las-sanciones-o-designaciones/), emitida, cada vez más frecuentemente, por la Oficina de Delitos Financieros del Departamento del Tesoro de los EE.UU. (Ver: https://www.treasury.gov/resource-center/sanctions/sdn-list/pages/default.aspx).

Este nuevo asunto debe llamar la atención de empresarios, pero también de políticos y partidos, militares y componentes armados, policías, contratistas de los Estados y, en general, todo tipo de funcionario público, debido a que pueden ser designados por cualquiera de esos delicados temas: el perjuicio financiero y reputacional de tener una designación en una lista, como la OFAC, por ejemplo, es gravísimo.

Las Leyes Magnitsky pueden ser consideradas como variantes administrativas de la jurisdicción universal (Ver esta entrevista: https://www.youtube.com/watch?v=P3a-XBu-BAc&feature=youtu.be), que es penal y judicial, para proteger los derechos humanos. Justamente, por la lentitud de las vías judiciales en hacer justicia, esta variante administrativa es de mayor rapidez y eficacia. Una acción penal ante la Corte Penal Internacional puede tardar años. Igual o peor es llevar un caso ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos: primero hay que agotar la vía interna.

Desde 2017, la ley norteamericana Global Magnitsky Human Rights Accountability Act (de ahora en adelante, “Ley Global Magnitsky”) es la versión norteamericana de la “responsabilidad de proteger” o “R2P” (Ver mi artículo Venezuela y el deber de proteger, en: https://www.finanzasdigital.com/2019/03/venezuela-y-el-deber-de-proteger/), en manos de un Estado diferente al que causa las graves violaciones de los derechos humanos o, en otras palabras, en manos de un Estado frágil o fallido bajo el asalto de la corrupción, el terrorismo y el crimen organizado.  Estado frágil o fallido es aquel que no puede o no quiere cumplir las competencias básicas de un Estado en torno a garantizar y proteger los derechos humanos y necesidades básicas de su población. (Ver: Índice de Estados frágiles. Disponible en: https://fragilestatesindex.org/)

Para todas las empresas, pero especialmente las financieras (bancos, aseguradoras, casas de bolsa, cambistas, criptotraders y demás agentes económicos, además de los sujetos obligados no financieros), la corrupción, las expropiaciones, la tortura y los derechos humanos deben ser ahora materia del compliance rutinario, pues las últimas designaciones de la lista OFAC y de países como Canadá obedecen a esos delitos y abusos. Las fuentes de información no son solo los reportes de actividades sospechosas (RAS) de los bancos y otros agentes financieros, sino, también, los informes y denuncias que pueden levantar ONG y víctimas de abusos a los derechos humanos. Toda esa información se canaliza a través del Dpto. de Estado, el Dpto. de Justicia y el Homeland Security de los EE.UU.            

En otras palabras, se trata de una función de velar por el cumplimiento normativo, de mucha importancia en los negocios empresariales y operaciones de las ONG y todo tipo de corporación. Incluso, de profesionales en libre ejercicio de su profesión, como los abogados y contadores. Los empresarios, pero también de políticos y sus partidos, militares y sus componentes armados, policías, contratistas de los Estados y, en general, todo tipo de funcionario público deben poner atención a estos listados. Se apoyan, en la debida diligencia (ámbito administrativo), los deberes de cuidado (ámbito penal) y las obligaciones de un buen padre de familia (ámbito civil) y sus respectivas responsabilidades legales. Esto se ha potenciado con la globalización, luego de la caída del Muro de Berlín y la disolución de la URSS. Las Leyes Magnitsky se están universalizando.

  • Antecedente inmediato de la Ley Global Magnitsky

La Ley Global Magnitsky tuvo de antecedente inmediato la Sergei Magnitsky Rule of Law Accountability Act de 2012 surgida en EE. UU. como una respuesta a graves delitos de corrupción, tortura, expropiación de empresas, sus activos y violaciones de derechos humanos cometidos contra el abogado Serguei Magnitsky en Rusia. (Ver: The Magnitsky Act and the Russia investigation. En: https://www.youtube.com/watch?v=TEStb5DedNA; Ver el programa de sanciones Magnitsky en: https://www.treasury.gov/resource-center/sanctions/Programs/Documents/pl112_208.pdf ). Dicho abogado fue torturado por funcionarios rusos y murió por ello. Sin embargo, la autopsia oficial de las autoridades de Rusia determinó falsamente que la causa fue muerte natural (insuficiencia cardíaca repentina), cosa que luego fue desmentida por la exhumación del cadáver que demostró las graves torturas padecidas por la infortunada víctima. Se han hecho películas sobre el caso (The Magnitsky Act – Behind the Scenes. Ver: https://vimeo.com/286527081), las cuales han despertado una fuerte polémica (Ver: https://www.nytimes.com/2016/06/10/world/europe/sergei-magnitsky-russia-vladimir-putin.html). No obstante las críticas, las torturas y la muerte consecutiva de Serguei Magnitsky fueron comprobadas.

El colmo  de los abusos fue que, luego de muerto, Serguei Magnitsky fue enjuiciado y encontrado culpable, con lo cual se violaron todos los presupuestos básicos de la ciencia jurídica (Ver: Un tribunal ruso declara culpable al fallecido Magnitsky (Ver: https://elpais.com/internacional/2013/07/11/actualidad/1373545310_541243.html). Este macabro proceso recuerda al tristemente famoso “Sínodo del Terror o Concilio Cadavérico”, proceso judicial incoado contra el cadáver putrefacto del “Papa Formoso –que asistió al proceso judicial ataviado con los honores de cualquier pontífice sin decir una sola palabra, como es costumbre entre los muertos– para evitar que fuera declarado inválido su papado y se anularan todas sus ordenaciones…” (Ver: El Sínodo del Terror: el juicio que celebró un Papa al cadáver de quien fue su antecesor. ‘Un hedor terrible emanaba de los restos cadavéricos. A pesar de todo ello, se le llevó ante el Tribunal, revestido de sus ornamentos sagrados, con la mitra papal sobre la cabeza casi esqueletizada donde en las vacías cuencas pululaban los gusanos destructores, los trabajadores de la muerte’, aparece descrito el episodio en el Concilio romano del 898”. (Disponible en: https://www.abc.es/historia/abci-sinodo-terror-macabro-juicio-celebro-papa-cadaver-putrefacto-antecesor-201510300423_noticia.html; Ver también: Venganza en el Vaticano: el «sínodo del cadáver«. Disponible en: https://www.nationalgeographic.com.es/historia/grandes-reportajes/venganza-en-el-vaticano-el-sinodo-del-cadaver_7756/1). En fin, lo acontecido por “juzgar” a un muerto como ocurrió con Serguei Magnitsky es una aberración jurídica. 

  • Europa y las Leyes Magnitsky

Gracias a la persistencia de los familiares y de su cliente (el Director Ejecutivo del fondo de inversiones Hermitage Capital Management, Bill Browder), el Tribunal Europeo de Derechos Humanos encontró culpable al Estado de Rusia y fue condenado judicialmente por violación de derechos humanos, la familia fue indemnizada y la memoria del Magnitsky rehabilitada (Ver sentencia: https://hudoc.echr.coe.int/spa#{%22fulltext%22:[%22magnitsky%22],%22documentcollectionid2%22:[%22GRANDCHAMBER%22,%22CHAMBER%22],%22itemid%22:[%22001-195527%22]}).

Otra buena noticia para los derechos humanos es que el Parlamento Europeo aprobó una resolución sobre el tema bajo estos considerandos, entre otros: “…  J.  Considerando que el Congreso de los Estados Unidos aprobó en 2016 la Ley Global Magnitsky, basada en la Ley sobre la Responsabilidad del Estado de Derecho Serguéi Magnitsky de 2012, que tenía por objeto sancionar a las personas responsables de la muerte de Serguéi Magnitsky durante su detención preventiva en una cárcel rusa después de haber sufrido condiciones inhumanas, negligencia deliberada y torturas; K.  Considerando que Estonia, Letonia, Lituania, el Reino Unido, Canadá (Ver: Justice for Victims of Corrupt Foreign Officials Act (Sergei Magnitsky Law. Disponible en: https://laws.justice.gc.ca/eng/acts/J-2.3/) y los Estados Unidos han adoptado leyes relativas al régimen de sanciones en materia de derechos humanos, es decir, leyes de tipo Magnitsky; que el Parlamento ha solicitado en repetidas ocasiones el establecimiento de un régimen mundial similar de sanciones para las violaciones de los derechos humanos que garantice la coherencia y la eficacia de la inmovilización de activos individuales, la prohibición de visados y otras sanciones impuestas a personas y entidades por los Estados miembros y a escala de la Unión;…” [Ver: Resolución del Parlamento Europeo, de 14 de marzo de 2019, sobre un régimen europeo de sanciones para las violaciones de los derechos humanos (2019/2580(RSP)). Disponible en: https://oeil.secure.europarl.europa.eu/oeil/popups/ficheprocedure.do?lang=fr&reference=2019/2580(RSP )].

La noticia no se hizo esperar: “Un nuevo régimen de sanciones, que incluye congelación de activos y denegación de visas, es la propuesta que han respaldado esta semana los eurodiputados en una resolución que pide nuevas penas de la Unión Europea (UE) para castigar a los individuos responsables de violaciones graves de derechos humanos en todo el mundo… SANCIONES: La UE tiene el poder de imponer medidas o sanciones restrictivas para promover la paz y la seguridad internacionales, prevenir conflictos, luchar contra el terrorismo, defender los principios democráticos y los derechos humanos y prevenir la proliferación de armas de destrucción masiva. Puede sancionar a los gobiernos de terceros países o entidades y a personas particulares. Tales sanciones incluyen, “embargos de armas, restricciones comerciales, como prohibiciones de importación y exportación, restricciones financieras, movimientos restringidos, como visas o prohibiciones de viaje”. Ya ha impuesto tales sanciones en el pasado. Los ejemplos incluyen a Irán, Birmania, Venezuela y varios otros Estados…” (Disponible en: https://confilegal.com/20190324-los-eurodiputados-ponen-el-veto-a-los-violadores-de-derechos-humanos/#LA_LEY_MAGNITSKY)

  • Protección y garantía obligatorias de los derechos humanos

Proteger y garantizar los derechos humanos de toda persona, sin discriminación ni preferencias, es un imperativo categórico de cada uno de los Estados y de la comunidad internacional. Es lo que se ha llamado “responsabilidad de proteger” o R2P por sus siglas en inglés. La consagración, respeto, garantía, defensa y protección de los derechos humanos es un deber primario de cada Estado en su territorio. Pero si ese Estado y quienes lo dirigen son los principales violadores de los derechos humanos de sus ciudadanos y se corre el peligro o se constata que sus agentes cometen crímenes atroces como el genocidio, la limpieza étnica y de lesa humanidad contra su población, toca a la comunidad internacional en conjunto actuar de forma decidida para impedir daños mayores. Mi opinión sobre este asunto ya la expuse anteriormente (Ver: Venezuela y el deber de proteger. En: https://justiciayderechoblog.com/2019/03/16/venezuela-y-el-deber-de-proteger-por-fernando-m-fernandez/ )

Según la R2P los medios legales, judiciales y diplomáticos son las primeras acciones internacionales, antes de usar la fuerza, según lo permiten los límites establecidos en la Carta de las Naciones Unidas para demarcar la competencia del Consejo de Seguridad. Pero los organismos internacionales tienen limitaciones, derivadas de las dificultades que obstaculizan sus acciones, como fue en el caso de Ruanda (Ver el trabajo del autor sobre el tema en: Lecciones del genocidio en Ruanda. Disponible en: http://brujulainternacional.net/lecciones-del-genocidio-en-ruanda/).

Lo novedoso de la Ley Global Magnitsky es que, además de fuentes tradicionales que tengan que ver con temas de corrupción, agrega al Departamento de Estado y el Fiscal General de los EE. UU, así como los informes que estos produzcan sobre derechos humanos, graves delitos y corrupción en cada país. También las ONG que suministren información creíble pueden alimentar la información, tal como viene realizándose. Así las cosas, los responsables de estos hechos podrán ser designados en la lista OFAC y, en consecuencia, sus fondos en dólares y otros activos en los EE.UU. podrían ser bloqueados y su visa podría ser anulada. Asimismo, se les prohíbe a empresas y particulares tener relaciones comerciales o financieras sin permiso de la OFAC-FINCEN, el organismo que ataca los delitos financieros que depende del Departamento del Tesoro norteamericano. Hay ONG que estimulan las denuncias de corruptos y violadores de derechos humanos ante las autoridades del Tesoro. (Ver: La iniciativa para enviar casos en Human Rights First. Disponible en:  https://www.humanrightsfirst.org/sites/default/files/GloMag-Submission-Template.pdf)

Sin embargo, tales designaciones no suelen ser entendidas por algunos voceros ideologizados, quienes ven en ellas un posible efecto paradojal y el recrudecimiento de las violaciones de derechos humanos. Dichas actuaciones no impiden las atrocidades de los tiranos, y suelen ser mal comprendidas las designaciones. Se citan con frecuencia los casos de Corea del Norte, de Irán y de Cuba, todos ellos en el contexto de la Guerra Fría. Los tiempos han cambiado bajo la globalización y, con ellos, el concepto de respeto de los derechos humanos. Ahora, hay más mecanismos, una opinión pública más informada, exigente y variada, nuevos actores (mujeres, LGBTI, jóvenes, minorías religiosas y étnicas, etc.) que enriquecen con sus peticiones el campo temático.

Aun cuando se trata de una herramienta novedosa y en fase de obtener las primeras experiencias, importantes ONG defensoras de derechos humanos como Human Rights Watch (Ver: Ver: A New US Tool for Human Rights Accountability. Disponible en: https://www.hrw.org/news/2016/12/09/new-us-tool-human-rights-accountability; Global Magnitsky Act. Disponible en: https://www.hrw.org/news/2017/09/13/us-global-magnitsky-act;), China Human Rigths Defenders (Ver; China Human Rigths Defenders. La Ley Global de Responsabilidad de los Derechos Humanos de Magnitsky. Disponible en: https://www.nchrd.org/2019/06/the-global-magnitsky-human-rights-accountability-act/)e investigadores de la ONG DeJusticia (Ver: Ver: DeJusticia: RISING TO THE POPULIST CHALLENGE A NEW PLAYBOOK FOR HUMAN RIGHTS ACTORS. César Rodríguez-Garavito and Krizna Gomez (eds.). Disponible en: https://www.dejusticia.org/wp-content/uploads/2018/04/Rising-to-the-populist-challenge-VERSION-FINAL-PARA-WEB-1.pdf?x54537), la interpretan como una nueva herramienta de exigibilidad frente a las violaciones de derechos humanos.

  • Universalidad de los derechos humanos y deberes de los Estados

El Estado de Derecho y la Democracia tienen como fundamento primario el respeto y la garantía de los derechos humanos, no solo en un territorio determinado. Luego de la 2da Guerra Mundial y gracias al Derecho de Núremberg, los Principios de Princeton y el trabajo sostenido de millones de personas que hacen vida en ONG como Amnistía Internacional y muchísimas más, se ha logrado entender, en algunos Estados, que el tema de los derechos humanos concierne a toda la humanidad: los derechos humanos son universales, indivisibles, interdependientes, progresivos e irrenunciables de todo individuo humano, sin discriminación. El Ius Cogens es inherente a la humanidad, por encima y preeminente frente a la soberanía de los Estados.

La ONU, la OEA y otros organismos multilaterales han dictado, respectivamente, la Declaración Universal de los Derechos Humanos y la Americana de Derechos Humanos, donde se establecen los principios de Justicia Universal, replicados en el artículo 19 de nuestra Constitución. Además, se han contraído tratados tales como el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de la ONU y el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, entre otros, para tutelar los derechos humanos. También la ONU creó el Consejo de Derechos Humanos y el mecanismo multilateral de control y prevención del Examen Periódico Universal («EPU»), en el cual el Estado venezolano salió muy mal evaluado, entre otros.

Dice la ONG Civilis lo siguiente: Llegó la hora del compromiso del Estado venezolano en materia de Derechos Humanos frente al EPU en las Naciones Unidas. El Estado deberá dar respuesta a las 274 recomendaciones en Derechos Humanos emanadas del 2do Ciclo del Examen Periódico Universal. Mar, 13, 2017 (Disponible en: https://www.civilisac.org/acciones/llego-la-hora-del-compromiso-del-estado-venezolano-materia-derechos-humanos-frente-al-epu-las-naciones-unidas).

Como es sabido, Venezuela fue retirada arbitrariamente de la Convención Americana de Derechos Humanos, con lo cual se puso de espaldas al Sistema Interamericano de Derechos Humanos, y se sustrajo de la jurisdicción de la Corte Interamericana, lo cual menoscaba normas constitucionales y debilita enormemente el Estado de Derecho.

Proteger y garantizar los derechos humanos es un imperativo categórico de los Estados. Prevenir y reprimir cualquier violación de esos bienes jurídicos es la tarea que se deriva de ese deber supremo. Cuando un Estado y su dirigencia no pueden o no quieren realizar las tareas preventivas y represivas, la comunidad internacional está en la obligación ineludible de hacerlo de forma subsidiaria. Por ejemplo, mediante los recursos ante el sistema interamericano de derechos humanos, o complementaria, como el caso de la justicia penal internacional prevista en el Estatuto de Roma. 

La vía sustitutiva es la que realizan otros Estados, en lo cual juega un papel predominante la jurisdicción universal permitiendo que se realicen juicios en otros países, por las posibles violaciones en el país donde funciona o no funciona el estado frágil o fallido. La Ley Magnitsky establece un mecanismo administrativo y financiero de ágil respuesta y de fácil resolución del caso: al cesar la violación del derecho humano que se trate, puede cesar, de inmediato, la designación, la sanción o el bloqueo de las cuentas que se hayan establecido.

  • Otras iniciativas de Leyes Magnitsky

La Ley Global Magnitsky de EE.UU. ha tenido impacto en otros países. Canadá adoptó una Ley Global (Ver: http://latinosmag.com/canada-adopta-la-version-de-la-ley-magnitsky-una-ley-de-justicia-para-victimas-de-funcionarios-extranjeros-corruptos/), la Unión Europea avanza en sentido parecido mediante la Helsinky Comission (Ver: Comission on Security and Cooperation in Europe. Helsinki Comission. U.S. Helsinki Commission: HOW-TO GUIDE Sanctioning Human Rights Abusers and Kleptocrats under the Global Magnitsky Act. Disponible en: https://www.csce.gov/sites/helsinkicommission.house.gov/files/Global%20Magnitsky%20How-To%20Designed%20Final%20Updated%20with%20Info.pdf), y es posible que, en algunos años, haya desarrollos más extendidos. Los organismos internacionales (Comisiones, Consejos, Cortes, asambleas de Estados) son lentos en dar respuesta y carecen de mecanismos coactivos eficaces para el cumplimiento de sus decisiones. Los ejemplos son claros: la sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos son siempre tardías. Tardan porque se debe agotar la vía interna, lo cual puede llevar años de gestiones legales inútiles dentro del país para agotar la vía interna y, además, lleva más tiempo constatar el incumplimiento de las recomendaciones de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos al Estado que ha violado algún derecho humano de cualquier ciudadano.

Bajo el influjo de las Leyes Magnitsky y la R2P, se ha actualizado el Tratado Interamericano de Asistencia recíproca (TIAR Ver: https://www.oas.org/juridico/spanish/tratados/b-29.html y ratificaciones en: https://www.oas.org/juridico/spanish/firmas/b-29.html), el cual puede instrumentar medidas financieras, migratorias, legales y diplomáticas en defensa de cualquiera de los países del continente americano. Posiblemente, habrá otras iniciativas en un futuro por parte de otros países. Sin embargo, esto no será suficiente si los Estados, gobernantes y funcionarios no se esfuerzan en respetar y hacer respetar los derechos humanos.

Todas las empresas deben evitar que sus ganancias provengan de violaciones de derechos humanos o de actos de corrupción. Ello es esencial en todo programa de responsabilidad social. La guía para mitigar estos riesgos han sido establecidas por la ONU en el documento llamado PRINCIPIOS RECTORES SOBRE LAS EMPRESAS Y LOS DERECHOS HUMANOS (disponible en: https://www.ohchr.org/Documents/Publications/GuidingPrinciplesBusinessHR_SP.pdf), la ONG Business & Human Rights hace seguimiento a las buenas (y malas también) prácticas de 9.000 empresas trasnacionales (Ver: https://www.business-humanrights.org/es). De su parte, Amnistía Internacional formula unas sugerencias de utilidad para mitigar estos riesgos (Ver: https://www.es.amnesty.org/en-que-estamos/temas/empresas-y-derechos-humanos/). El Pacto Mundial Empresarial promueve la adopción de 10 principios básicos contra la corrupción, en materia ambiental, laboral y de respeto a los derechos humanos (Ver: https://www.pactomundial.org/global-compact/).

En fin, los empresarios, pero también los políticos y sus partidos, los militares y sus componentes armados, los policías, los contratistas de los Estados y, en general, todo tipo de funcionario público deben enterarse de la novedad de cómo se protegen ahora los derechos humanos desde diferentes países. Las Leyes Magnitsky llegaron para quedarse y multiplicarse. El criminal compliance empresarial debe ponerse al día. Los Códigos de Conducta Ética serán adaptados. La responsabilidad social empresarial es un nuevo mandato en los negocios. Las ONG están pendientes.  

Director del Monitor de Derechos Humanos

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@DhMonitor @FM_Fernandez

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