Nuevo Proyecto de Ley de Antimonopolio

El proyecto de ley Antimonopolio que se encuentra en la Asamblea Nacional requiere de una mayor discusión y de una profunda corrección, si lo que se pretende es que Venezuela continúe contando con una regulación de competencia que intente garantizar los beneficios que se desprenden para la sociedad de su bien tutelado, la eficiencia económica.

Aun cuando son muchas las deficiencias del proyecto sólo mencionaremos tres, que en nuestro parecer, resultan particularmente alarmantes, toda vez que violan la naturaleza regulatoria de la ley e incluso “confiscan” derechos constitucionales, entre otros, el de la libertad económica. Sin embargo, al lector interesado lo remitimos a tres artículos publicados por Veneconomía en sus boletines mensuales de Febrero, Marzo y Abril, donde de forma distendida se analizan los errores del proyecto y se sugieren medidas para su incorporación a la norma.

Estas tres incorrecciones que presenta el proyecto de ley son: Primera, eximir a la administración pública y empresas públicas de la aplicación de la ley. Segunda, eliminar la posibilidad de que una decisión legítima de un agente económico de no negociar con otro agente se encuentre justificada por razones de eficiencia económica u otra razón que no presente intenciones restrictivas a la competencia. Tercera, el silencio negativo ante los procesos de evaluación de la operaciones de concentración económica.

Primero, eximir a la administración pública y a las empresas del Estado del cumplimiento y aplicación de la ley sencillamente vulnera la consecución de los objetivos que persigue la ley. En este sentido el garantizar el bien tutelado por cualquier regulación de competencia, la eficiencia económica, y la de sus beneficios, presiones hacia menores precios y mayores calidades en bienes y servicios, estaría siendo menoscabado. Parece existir una confusión entre política industrial y regulación económica y los instrumento de política y regulación de competencia. Si lo que se pretende es proteger sectores consideras sensibles como las cooperativas o algunas empresas del Estado existen otros instrumentos de política económica para estos fines y no debe utilizarse la política ni la regulación de competencia ya que distorsionan sus objetivos, vulneran su eficacia e introducen indefensión al resto de los agentes económicos que operan en la economía.

Segundo, esta limitación que hace el proyecto de ley no obedece a razón económica alguna, lo cual obviamente vulnera la razón de ser de la norma. No puede prohibírsele a un empresario que no desee negociar con un proveedor o un cliente que reiterativamente ha incumplido negociaciones o contratos. Es así como resulta absurdo que los agentes económicos tengan que negociar obligatoriamente con otros agentes que no cuentan con loyalties, preferencias, relaciones estables de largo plazo, confianza, garantías, etc.

Tercero, el proyecto de ley considera un silencio negativo en los procesos de evaluación de las operaciones de concentración económica. Esto resulta un error gravísimo del proyecto. Algunos de los problemas asociados con esta disposición son:

1. Responde a una visión estructuralista, anacrónica y poco alineada con lo que resulta ser el objetivo de la regulación de competencia.

2. Constituye un menoscabo de los derechos y libertades económicas de los agentes económicos y al final de los individuos.

3. Se encuentra en absoluta contradicción con lo que eventualmente pretende el Gobierno que es compatibilizar la política industrial y la política de competencia.

Finalmente con el objetivo de aportar al fortalecimiento del proyecto de lo que constituirá nuestra normativa de competencia hacemos algunas sugerencias importantes.

Sugerencias:

1. Aun cuando la ley parece mencionar alguna disposición del tipo Cláusula de Clemencia, resultará preferible que la denomine de esta manera, ya que es el término por medio de la cual se le conoce. Sin embargo, y como se advierte cuando se analiza el artículo relacionado, deberá redactarse de nuevo ya que como se encuentra escrito peca de inocente, ya que no termina siendo incentivo alguno una vez que no exista ninguna evidencia del cartel. Es por ello que tiene que ampliarse los incentivos a mercados paralelos, de hecho que sea factible. .

2. No introducir confusiones conceptuales en las que se asocian conductas estratégicas del tipo oligopólico con conductas restrictivas a la competencia, ya que no todos los resultados de la interacción dentro de un mercado oligopólico constituyen el peor resultado posible. Más allá el benchmark que representa la competencia perfecta constituye, en ocasiones, una referencia utópica y por tanto con sesgo hacia el castigo de cualquier conducta. Es por ello que el resultado más robusto y benchmark en mercado reconocidos como oligopólicos son el resultado de Cournot (por ejemplo en los mercados de telecomunicaciones). Puntualmente un ente de competencia se preocupará más por garantizar que el resultado sea del tipo de Cournot y no uno tipo modelo líder seguidor (Stackelberg). Incluso en un modelo de Stackelberg en el que se compita a la Bertrand el first mover podría resultar perdedor (aun cuando este posea la mayor participación de mercado).

3. Incorporación de un concepto más distendido de abuso de posición de dominio colectiva. Aun cuando ciertamente se prohíbe el abuso individual o colectivo de la posición de dominio, es preferible que se extienda este concepto ya que ampliaría el alcance de la ley incluso a zonas de la regulación de competencia tradicionalmente consideradas de difícil abordaje (colusión tácita).

4. Introducción de alguna medida que contemple la aplicación de la ley bajo lo que se conoce como la doctrina de los efectos. Lo que implicaría la posibilidad de que el ente regulador pueda abrir procedimientos administrativos contra empresas que se encuentren actuando fuera del territorio nacional pero que sus efectos restrictivos a la competencia se manifiesten en el mercado nacional. Este tipo de disposiciones ya vienen siendo usadas en países como USA desde 1993.

5. Adicionalmente se encuentra el hecho de que una ley que cambie de forma verdaderamente significativa su enfoque, en comparación a la Ley actual, podría entrar en conflictos con las normas de competencia del CAN, en la medida en que las actividades consideradas restrictivas afecten al mercado regional.

6. Debe descartarse por absolutamente inadecuada y anacrónica, la visión estructuralista presente en el proyecto de ley.

7. Debe ser desincorporado de la ley aspectos de política industrial que nada tengan que ver con políticas de competencia, ya que introducen conflictos regulatorio en la norma, mientras que le imprime indefensión a los agentes económicos y una eventual administración discrecional de la norma.

8. Debe ser revisado el régimen de financiamiento ya que se introducen incentivos inapropiados. Debe profundizarse la discusión sobre este tema ya que se estarían creando un tremendo problema agente-principal entre el ente regulador y la nación entendida como los individuos que formamos parte de ella.

9. Debe ser revisado el régimen autorizatorio de las operaciones de concentración económica. Un silencio negativo resulta violatorio de los derechos económicos de los venezolanos.

10. Debe ser considerados como sujetos de aplicación de la ley a todos los agentes económicos. Resulta improcedente no incluir a agentes o empresas públicas o gubernamentales. De hecho se relaja el resguardo del bien tutelado por la norma la eficiencia económica, que redunda en beneficio para la economía y particularmente para los consumidores.

11. Debe prevalecer la eficiencia económica como objeto de la regulación, y por tanto debe considerarse razones de eficiencia para denegar algún comercio específico.

12. Debe ser eliminado de la ley expresiones como “conductas monopólicas y oligopólicas” ya que tienden a confundir toda la ley y crea indefensión a los agentes económicos. No todas las conductas desplegadas por un monopolio o un oligopolio son restrictivas a la libre competencia.

13. Deben diseñarse todo un plan de políticas industriales que coadyuven al ejecutivo en sus objetivos en materia económica, lo que permitiría no confundir las funciones de las políticas de competencia y particularmente la regulación de competencia con el resto de la política industrial y con las funciones de la regulación económica sectorial.

14. No incluir en los artículos referentes a los requisitos que debe cumplir el eventual Presidente del ente regulador, el que éste debe estar alineado con las creencias del ejecutivo. No puede por un lado pretenderse mayor autonomía del ente regulador y por otro incluir requisitos como el mencionado. En todo caso debería existir requerimientos de experticia profesional y académica para los funcionarios a desempeñar cargos directivos dentro del ente regulador. Esto facilita el que no se manifieste un problema agente-principal, ni decisiones discrecionales fuera de contexto y fundamento.

15. Los nombres de la ley y del ente regulador resultan improcedentes por confusos y por evocar una corriente del pensamiento de la regulación económica sencillamente paleontológica.

(*)Economista

Master Economía Industrial
Especialización en Sector Energía
Especialización Sector Telecomunicaciones
Especialización Sector Transporte
Universidad Carlos III de Madrid
Experto en Competencia y Regulación Económica
Ex-funcionario de Procompetencia
Consultor Independiente en Temas de Competencia
Profesor de la UCV y UCAB (1999-2001)
Actualmente Trabaja en la Primera Consultora de Competencia Americana
Publicaciones en Revistas y Páginas Web Arbitradas sobre Competencia en
Colombia, Unión Europea, Chile, España, Venezuela.